2024年4月，西南财经大学法学院刑事法学研究所所长熊谋林教授与成都行政学院赵敏奇副教授合作发表论文的《新精神活性物质“毒品化”处理的法理不兼容性研究》刊发于《辽宁公安司法管理干部学院学报》期刊2024年第2期。以下为论文全文。

新精神活性物质“毒品化”处理的法理不兼容性研究

熊谋林¹，赵敏奇²

（1.西南财经大学，四川 成都 611130；2.成都行政学院，四川 成都 610110）

〔摘要〕新精神活性物质长期被作为毒品看待，但这与毒品犯罪的行政犯属性相矛盾。事实上，新精神活性物质与毒品的法律属性和规范属性不在同一层面，在是否应当管制，列管的方式、边界上也与毒品有重大差异。简单地将制造、贩卖、运输新精神活性物质的行为直接认定为毒品犯罪，有违罪刑法定原则，甚至有可能违反宪法和立法法。司法实践中，已经出现涉新精神活性物质案件定性和定罪量刑的困难和矛盾，在将其认定为毒品犯罪的同时，或采用法定最低刑处理，或认定为未遂犯和不能犯。新精神活性物质与毒品并不兼容，不能将列管不明的新精神活性物质等同于毒品，更不能将未列管的物质认定为毒品。在坚持罪刑法定原则的前提下，对新精神活性物质应当秉持理性和审慎态度，跳出固有的“毒品化”思维，使其回归其药品及化学品的本质属性，这是解决新精神活性物质定罪量刑疑难问题的关键。

〔关键词〕新精神活性物质；毒品；药品；化学品；行政犯

〔基金项目〕本文系2023年度四川省哲学社会科学基金项目“习近平总书记关于禁毒工作重要论述的学理化阐释及其凉山实践研究”（项目编号：SCJJ23ND219）的阶段性研究成果。

〔作者简介〕熊谋林（1983—），男，四川广安人，西南财经大学法学院刑事法学研究所所长，教授、博士生导师，主要从事刑法学、犯罪学研究；赵敏奇（1987—），男，山西临汾人，成都行政学院副教授，犯罪学博士，主要从事新精神活性物质治理研究。

引言：从新精神物质按毒品犯罪定罪量刑的疑难说起

新精神活性物质（new psychoactive substances）被联合国毒品与犯罪问题办公室定义为虽然未被纳入1961年《麻醉品单一公约》和1971年《精神药品公约》的管制范围，但其滥用足以给公共健康安全带来威胁的物质。此处的“新”并非指新的毒品发明，而是指其最近一段时期才被滥用的市场特征[①]。新精神活性物质的出现，是行为人为了逃避因国际和国内法律管控和执法打击所产生的需求真空，以改变原有化学或合成结构、成分的方式对毒品改头换面。在形式上，该类物质通过改变物理特征和名称的方式，规避现有法律法规的管制范畴；在合成方式上，其既有基于植物提取物的植物类物质，也有基于化学合成的化学类物质；在性状上，其通过模仿传统毒品的药理特征，为吸毒者带来相似的精神和身体刺激，部分药物（如芬太尼）的成瘾性和致死率甚至远远高于传统毒品。由于大多数精神活性物质在出现初期并未受到法律管制，因此该类物质通常也被冠以“合法的毒品”（legal substances）的名称[②]。

就中国而言，在我国政府持续保持严打高压态势，全链条打击毒品犯罪的情况下，涉毒品犯罪仍然屡禁不止。目前我国毒品市场上，冰毒和海洛因仍占据主导地位，但以合成大麻素类物质、卡西酮类物质以及芬太尼类物质为代表的新精神活性物质的市场份额逐渐增加。据报道，近年来我国合成大麻素、“笑气”、氟胺酮等毒品替代物质滥用趋势不断攀升，中国在2019年就已成为缴获新精神活性物质数量最大的国家[③]。面对这一形势，新精神活性物质到底是否属于毒品，又应当如何处理，这个问题虽然看起来简单，其实并不容易回答。

一方面，从目前广泛通行的词汇来看，“新型毒品”已成为众所周知的司法和实务称谓，大量讨论直接将新精神活性物质放在“毒品”种类之下[④]。 从现有的文献来看，虽然讨论新精神活性物质的犯罪防控类的学术作品异常繁盛，也不乏学者认识到目前毒品管制中法律依据缺失，但实践中无视法律的明确规定而将新精神活性物质认定为毒品已基本成为常态[⑤] 。众所周知，毒品犯罪的一大重要特性是行政犯，故新精神活性物质是否属于毒品，本质上需要回到是否有法律的明确认定和管控这个根本问题上。从这个角度来说，法律管控是新精神活性物质是否属于毒品的关键。因此，是否有明确的法律规定将新精神活性物质认定或列管为毒品是所有讨论的最基础问题。虽然有学者认识到新精神活性物质的法律真空或法律属性不明，但鲜有学者思考新精神活性物质是否能等同于毒品；走私、制造、运输、贩卖新精神活性物质的行为是否等同于毒品犯罪，是否能够当然地作为犯罪处理。

另一方面，近年来走私、制造、运输、贩卖列管或未列管新精神活性物质的案件持续增长。实践中，司法机关对这类案件虽然都依据毒品犯罪定罪量刑，但在定罪和说理上又难以自圆其说。由于缺乏明确的法律依据，人民法院虽然将已列管的新精神活性物质认定为毒品，但法官办案时底气不足，对新精神活性物质案件的定罪量刑明显轻于传统毒品。同时，人民法院在将未列管的新精神活性物质认定为毒品，但又根据对象不能犯理论，将涉及新精神活性物质的行为认定为毒品犯罪的不能犯或未遂犯[⑥]。这两种裁判思路的底层逻辑，都是新精神活性物质等同于法律意义上的毒品，但法院裁判时明显感觉到法律依据不足。如下三则案例，充分说明新精神活性物质的法律属性及定罪量刑问题需要反思。

案例一：在孙某芳向境外走私、贩卖“4-氯甲卡西酮”一案中，J省C市中级人民法院于2017年认定被告人孙某芳走私、贩卖毒品15.85公斤，故按走私、贩卖毒品罪判处孙某芳有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处没收财产人民币10万元[⑦]。本案将涉案“4-氯甲卡西酮”认定为毒品的关键在于，公安部、国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药监局）、国家卫生和计划生育委员会（以下简称国家卫计委）、国家禁毒委于2015年9月公布的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》中，明确将“4-氯甲卡西酮(4-CMC)”列管到增补目录中。法院判决的理由是，孙某芳明知“4-氯甲卡西酮”被国家列管，仍通过互联网向张某购买20公斤“4-氯甲卡西酮”，并让供货商直接邮寄给上海的货代人员李某，并由李某等人分批邮寄到境外，其中17批次检出“4-氯甲卡西酮”成分，被上海海关扣押合计15.85公斤。据此，C市中级人民法院认为，因为有了四部委的列管目录，所以4-氯甲卡西酮由新精神活性物质变为毒品。但走私、贩卖15.85公斤数量巨大的毒品，不但没有判处死刑，反而按贩卖毒品50克的起点刑档次，只判处15年有期徒刑。一审宣判后，孙某芳未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。本案后来成为J省典型案例[⑧]，并进一步被最高人民法院以典型案例的形式公布[⑨]。

案例二：在何某洋一案贩卖毒品罪一案中，因涉及含有合成大麻素的“烟丝”，公诉方和被告人围绕是否该“烟丝”属于列管范围存在原则性争执。为了解决这个矛盾，主审法院引入未遂犯、不能犯的理论，以解决定罪量刑上的矛盾。公诉机关指控，2019年12月至2020年7月期间，被告人何某洋明知“烟丝”具有成瘾性、致幻性效果，依然以400元/包的价格从他人处购入“烟丝”，先后45次以400-500元/包的价格向包括多名吸毒人员在内的8人出售共计79包，非法获利人民币37590元。经公安部禁毒情报技术中心毒品实验室鉴定，检出该“烟丝”含有两种合成大麻素类新精神活性物质，并明确指出该物质在我国尚未被列管。被告人何某洋对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不予以认可，其重要理由是 “烟丝”不属于国家管制的毒品，也不是公诉机关所说的毒品替代物，故不应指控其构成贩卖毒品罪。法院审理后，虽然明确指出本案贩卖的合成大麻素（烟丝状载体）经鉴定含有我国未列管的两种大麻类精神活物，但在裁决时，又以何某洋的贩卖行为属于对象不能犯中的相对不能犯，依法应当认定为贩卖毒品罪，但属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。最终，何某洋以贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元[⑩]。

案例三：在李某走私、贩卖、运输、制造毒品一案中，本案被告人虽然认罪认罚，但围绕合成大麻素是否属于毒品问题，主审法院仍然表现出既按毒品犯罪定罪，又按犯罪未遂处理的矛盾。公诉机关指控，2020年8月，李某在Z市L区某清吧向陈某出售5.87克大麻类制品，获利500元。交易后，被告人李某被公安民警当场抓获。经鉴定，李某所贩卖的物品系合成大麻素，未列入国家管制。案发后，李某于2020年10月主动退缴违法所得人民币500元至公安机关，并在检察机关自愿认罪认罚并签署具结书。法院审理后认为，李某违反国家关于毒品的管理法规，贩卖毒品大麻，其行为已构成贩卖毒品罪；但又认为，李某已经着手实施贩卖毒品犯罪，但是由于其意志以外的原因不能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂从轻处罚。据此，公诉机关提出对李某判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，不适用缓刑的量刑建议。不出意外，法院非常配合地照此判决[11]。

上述三则案例只是近十年来法院审判新精神活性物质案件的冰山一角，但这些案例所反映出的共性问题的本质，是新精神活性物质到底是否属于毒品。就案例一来说，根据其辩护律师汤某彬的介绍，本案实际查获的15.8公斤4-氯甲卡西酮已相当于2200克冰毒，早已达到可以判处死刑的数量。但面对这么大的贩毒数量，主审法院C市中级人民法院依然只按贩卖50克冰毒的最轻量刑幅度来裁判，核心原因在于新精神活性物质的列管时间短[12]。 这充分说明，即使是列管后的新精神活性物质，人民法院对其法律属性依然存在认识困惑，既将新精神活性物质认定为毒品，但又充分认识到将其认定为毒品定罪量刑的法律适用难题，故选择将法律上的问题按事实上的疑罪从轻处理。虽然最高人民法院以“走私、贩卖新精神活性物质，依法查处”为标题公布了孙某芳这起典型案例，但这里的“依法”到底是依照哪部法的哪条具体规定作出判决，依然语焉不详。事实上，关于孙某芳案更准确的总结是，依照行政规章将新精神活性物质认定为犯罪。案例二中，指定辩护人杨某雅律师在被告人何某洋明确反对指控意见的情况下，一方面“对犯罪事实和罪名均不持异议”；另一方面又认为，“依照普通人对法律的理解，都会认为本案属于对象不能犯，法律没有明确将合成大麻素类纳入国家规定管制的目录，它就不属于刑法意义上的毒品，也造成被告人何某洋一直认为自己不构成贩卖毒品罪”[13]。换句话说，这位指定辩护律师自己对新精神活性物质的法律属性就认识不明。案例三中，虽然令人震惊地出现了控辩审三方的有罪和认罪一致意见，但法院仍然在认定毒品犯罪和未遂犯、不能犯之间，存在新精神活性物质法律属性和说理的自相矛盾。

综上所述，司法实践中到底应当怎样裁判涉及新精神活性物质的案例，到底应当怎样认识新精神活性物质的法律属性，如何认清和区分新精神活性物质与毒品的联系和区别，关于这些问题的问答，绝非简单地运用或解释法律问题，而需从最基本层面解构新精神活性物质和毒品的规范属性入手。本文认为，在传统的毒品犯罪构成的视域下，将新精神活性物质等同于毒品的做法，在法律适用和理论解释上都存在较大缺陷，不仅无法准确体现罪责刑相适应的原则，也会拉伸整个毒品法律法规体系内部裂痕。为此，有必要检视新精神活性物质犯罪与毒品犯罪在法律和理论上的不兼容性，回归其药品和化学品的本质属性，跳出固有的“毒化”思维，准确回应新精神活性物质治理的需求，树立行稳致远的裁判思路和规则。基于这样的目的，本文主要论证新精神活性物质与毒品的法律属性不兼容，阐述不能将新精神活性物质简单地认为毒品的理由，尤其是未列管的新精神活性物质更不能认定为毒品，故不能将相关行为认定为毒品犯罪。

一、新精神活性物质管控模式的比较考察

自2004年起，新精神活性物质的数量及其占据的毒品市场版图不断扩张。一方面，新精神活性物质更迭速度持续加快。2009-2021年间，有134个国家累计报告1127种新物质，但仅2020年世界范围内就监测到548种新精神活性物质，其中77种是第一次发现的[14]。另一方面，走私新精神活性物质的案件逐渐增多，缴获量急剧攀升，涉案数量百公斤以上的案件层出不穷。在各地区新精神活性物质案件呈现快速上升态势的同时，亚洲以合成大麻素类物质为代表的合成类物质出现快速上升趋势。这标志着新精神活性物质的蔓延范围和程度更广。以鸦片类合成物为例，东亚和西南亚在2014年只发现3种，但仅5年后的2019年，就上升到28种[15]。尽管新精神活性物质种类繁多，且在各大洲差异较大，但都显示出市场供给和终端滥用的猖獗形势[16]。

为应对新精神活性物质滥用及犯罪，全球已有67个国家通过制定新法或修订既有立法两种进路弥补现有毒品管制类法律法规的缺陷和不足，并由此形成了四种立法例。第一种是清单式立法例（The List Model），即根据联合国禁毒公约及国内法律建立毒品清单，将法律禁止的毒品名称逐一罗列；第二种是核心分子式立法例（The Generic Legislation Model），以化学物质的核心分子式为管制基础，将基于已列管的核心分子式衍生的所有物质自动纳入管制范围；第三种是类似物立法例（The Analogue System Model），采用化学上的相似性（chemical similarity）进行管控，即若某化学物质与已列管的物质具有化学上的相似性，则该物质自动列入被管制范围[17]；第四种是临时性行政管制（Temporary Bans），通过法律授权卫生行政部门，以行政法令或规章的方式对新出现的毒品进行临时管制。该方式既被看作快速应对新出现毒品的有效方式[18]，也被认为是核心分子式立法例的救济形式[19]。

上述四种立法模式各有其优缺点。清单式立法的优势在于以名称为中心，可以直接、明确、清晰地界定毒品的边界和具体范围，既有利于发挥法对行为的指引、预测、评价等功能，也有助于司法实践中区分毒与非毒、罪与非罪。但其劣势也较为明显，即受制于立法程序的烦冗和成文法的滞后性约束，无法及时更新毒品清单，难以有效回应打击毒品的现实需求。临时性行政管制可以有效应对暂时新出现的物质，但其缺点表现为难以正式纳入刑事法律体系，且无法持续应对长期被滥用的新精神活性物质。相比而言，核心化学式立法例和类似物立法例的目的均在于提前管控，在保持法律稳定性的前提下，尽可能将潜在的药物纳入管制范围，能够有效应对新精神活性物质更迭速度快的特点，成为多数国家应对新精神活性物质的立法选择。加拿大、意大利、美国等国家在清单式立法例的基础上，相继采用核心化学和类似物立法例，制定新的法律，以应对新精神活性物质的滥用和非法供给。

就中国对新精神活性物质的列管情况来看，应当从毒品立法模式和新精神活性物质的列管模式角度来观察。就立法来说，中国至今没有一部明确的法律文件将新精神活性物质认定为毒品，反而其长期处于药用和非药用药品体系下的麻醉和精神药品交叉地带。就新精神活性物质的列管方式来说，我国长期以中、英、化学名称清单式为主，直到近年才化学类似物或核心分子式模式列管新精神物质。新精神活性物质的迭代更新极快，由于中国的毒品或麻醉和精神药品均是以名称式的清单列管为主，大量非列管物质容易被溢出管制圈。因此，要评价新精神活性物质的管控模式，需要从非法律文件和法律文件两个层面来看，进而回答新精神活性物质的法律属性。但不管从哪个角度来看，新精神活性物质都不能当然被认定为毒品。

就非法律文件来说，新精神活性物质的列管文件长期以名称或清单式为主。近年来采用化学结构或核心分子式的模式，在麻醉药品和精神药品目录下列管新精神物质。中国在2013年公布了《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》，均按中英名称及CAS化学物质登记号采用清单式列举，辅以化学相似物等方式，列管270种麻醉药品和精神药品[20]。2015年制定的《非药用类麻醉药品和精神药列管办法》（以下简称《非药类列管办法》），将未作为药品生产和使用、具有成瘾性或者成瘾潜力且易被滥用的物质统称为非药用类麻醉药品和精神药品。《非药类列管办法》以清单化的方式，将116种新精神活性物质纳入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（以下简称《增补目录》）管控。然而，精神活性物质种类的更新速度不断加快，新的种类和衍生物不断涌现，替代品不断更迭，远远超过了《非药类列管办法》规制范围，大量新物质处于列管范围之外。公安部等部门在随后几年里陆续修订《增补目录》，先后将174种物质和芬太尼、合成大麻素类物质纳入管控范围。但这种打补丁的清单式立法，注定不可能及时列管新精神活性物质，大量新精神活性物质依然处于列管范围之外。

从法律文件来看，中国的毒品立法同样采用名称清单式立法，辅以“国家规定管制的其他麻醉药品和精神药品”做兜底式规定。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第357条和《中华人民共和国禁毒法》（以下简称“《禁毒法》”）第2条规定，“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。按照这个法律理解，毒品只有两种类别之分：一是“鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因”等传统毒品；二是国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。那么，无论是结合《刑法》第357条，还是结合《禁毒法》第2条，只有当新精神活性物质满足“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”的条件才能被认为是毒品，否则新精神活性物质就是非毒品。但是，根据《刑法》第96条关于“违反国家规定”的含义解读，只有违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，才能作为定罪处刑的依据。由于新精神活性物质不属于《禁毒法》和《刑法》已经明确的6种毒品名称之一，将新精神活性物质认定为毒品，只能从“国家规定的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”的规定入手。然而，这里的国家规定只能是国务院制定和规定的行政法规或决定、命令，其他任何机构制定的规范文件，均不能将新精神活性物质认定为毒品。

二、新精神活性物质与毒品不兼容的规范冲突

新精神活性物质是否属于毒品，必须建立在 “国家规定的管制”条件基础之上，结合《刑法》和《禁毒法》关于毒品的概念来解读。然而，对于“国家规定”的解读和解释，应当回到法律的基本层面，不能因为国家部委具有的行政职能，就当然肯定其规范文件属于法律和事实上的“国家规定”。事实上，正是因为对国家规定的错误理解，才出现将部委文件直接上升为国家规定的情况。我国是否有将新精神活性物质认定为毒品的国家规定，回答这个问题不仅需要从毒品问题本身角度去理解，还要注意到相关司法文件、解释和“国家规定”的含义。本文拟从如下三个方面详细解读。

首先，就司法解释来看，最高人民法院在最近20年拓展了“其他毒品”的范围。根据最高人民法院2000年制定的司法解释，“其他毒品”包含7个种（类）（苯丙胺类毒品，大麻油、脂、叶、烟，可卡因，吗啡，度冷丁，盐酸二氢埃托啡，罂粟壳），以及进一步未完全列举的“其他毒品”[21]。根据2016年的最新司法解释，除了2000年所规定的7个种（类）外，新增了21种（芬太尼、甲卡西酮、氯胺酮、美沙酮、曲马多、γ-羟丁酸、可待因、丁丙诺啡，三唑仑、安眠酮，阿普唑仑、恰特草、咖啡因、巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮、氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮）。换句话说，最高人民法院的司法解释一共列举或新增28种毒品，以及依然未明确的“其他”兜底性条款[22]。至于最高人民法院所新增的28种“其他”到底属于对“应用法律问题”所作的解释，还是属于创制犯罪，这个问题的答案虽然很重要，但本文不作详细探讨。仅从应用法律问题的司法解释层面来看，既然最高人民法院已经列明，那么这些包含新精神活性物质的“其他”可以作为司法定罪的依据，但对此需要持高度谨慎的态度。

其次，从最高人民检察院的准司法解释来看，最高人民检察院将部委规章制定的文件作为新精神活性物质认定为毒品的依据。2019年，最高人民检察院在《关于〈增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》中明确认定，《非药类列管办法》及《增补目录》是“根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条第二款授权制定的”，故可以作为认定毒品的依据[23]。按照这个解读，最高人民检察院认为《非药类列管办法》及其附表《增补目录》，符合《刑法》第357条关于“国家规定管制”的情形。值得注意的是，《刑法》第96条关于“违反国家规定”明确说明指的是“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，没有关于国务院授权制定或可以授权制定的表述。换句话说，“国务院制定”与“根据国务院授权制定”不是一回事，《非药类列管办法》及其《增补目录》不是国务院行政法规或行政措施、发布的决定或命令。事实上，《非药类列管办法》及《增补目录》只是行政规章，不仅完全无法上升为符合《刑法》第3条规定的“法律”所表达的含义，也没有达到《刑法》第96条规定的“国务院制定的行政法规”层级。从这个意义上来说，最高人民检察院的这个批复能否作为认定新精神活性物质毒品属性的法律依据，显然是有疑问的。但自从最高人民检察院将《增补目录》作为认定新精神活性物质为毒品的依据后，纳入《增补目录》的新精神活性物质事实上被赋予了法律意义上的毒品含义。本文认为，无差别地以最高人民检察院文件作为判断新精神活性物质是否属于毒品的依据，在法理兼容和解释力方面都有很大问题，需要回到国家规定这个本体来解读。

第三，就国家规定而言，国务院2005年制定并于2013年修订的《麻醉药品和精神药品管理条例》（以下简称“《麻精药品条例》”）没有明确以名称清单或任何其他模式列管新精神活性物质，而是授权通过部门规章制定增补目录。其第3条规定，“本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录（以下称目录）的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布”。然而，犯罪与刑罚是基本法层面的问题，根据《中华人民共和国宪法》第62条、第67条规定，只有全国人民代表大会及其常务委员会有权制定和修改《刑法》。这意味着作为犯罪层面的新精神活性物质，只能回到《刑法》来寻找突破口。然而，由于《刑法》对毒品的规定主要采用名称清单式加“国家规定的其他”兜底式规定，真正符合“国家规定”的《麻精药品条例》又没有任何关于新精神活性物质的具体规定。从这个角度来说，新精神活性物质不能认定为毒品犯罪中的“毒品”。《非药类列管办法》及其《增补目录》虽然有国务院的授权，但犯罪问题不能因为授权就当然成立。如果一定要说这个涉及新精神活性物质的授权具有一定的效力，也只能作为非毒品或者非药品管理类的行政管制对象。这需要从如下两方面进一步解读：

一方面，除最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）的司法解释外，要将《麻精药品条例》作为将新精神活性物质当作涉毒犯罪毒品的依据，前提是《麻精药品条例》本身必须有明确规定。从这个层面上看，如果是国务院已合法列管的目录类新精神物质，或“两高”司法解释已经明确规定为毒品的，权且可以作为犯罪处理。此时，其判断标准应为《刑法》第6章第7节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中各具体罪名的犯罪构成要件。详言之，（1）客体层面，行为人的行为侵犯了该类物质的管理秩序；（2）客观层面，实施了走私、贩卖、运输、制造、毒品的行为；（3）主体层面，行为人具有刑事责任能力；（4）主观层面，行为人明知该物质纳入管制范围，并且希望或者放任这种结果发生的。“明知”的内容包括毒品的成瘾性以及违法性，即毒品的自然特征和法律特征。前者表现为成瘾性和毒害性，后者表现为刑事违法性。因此，行为人对“明知”内容的基本范畴，需兼具毒品自然特征和法律特征的主观评价，即行为人只要知道其所涉物质具有成瘾性和毒害性且被《刑法》或《禁毒法》所禁止即可，而不需要达到细分毒品种类、毒品管制级别、毒品具体名称的程度[24]。问题在于，《麻精药品条例》本身并没有明确规定哪些是新精神活性物质，而是授权部门规章进行管理，这明显与《刑法》第3条、第96条和第357条所规定的“国家规定”含义不符。因此本文认为，《麻精药品条例》及其授权制定的《非药类列管办法》《增补目录》，都不能作为认定精神活性物质为毒品的法律依据。

另一方面，《麻精药品条例》所规定的新精神活性物质，可以作为列管麻醉和精神药品的行政规章依据，但不能作为毒品犯罪处理的依据。《刑法》第3条明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。因此，只有法律才能作为定罪处刑的依据。如果法律没有明确将新精神活性物质列管或认定为毒品类麻醉和精神药品，那么设计新精神活性物质的相关行为就不能作为犯罪处理。同理，《刑法》第96条作为总则性条款，明确说明《刑法》第357条所指的“国家规定”，必须是由国务院作出的规定或全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律、决定或命令。行政规章所规定的麻醉药品目录和精神药品目录，只能作为刑法外的行政管制依据，而不能作为认定和处理毒品犯罪的依据。否则，行政规章作为定罪量刑的实质依据，不仅严重违反罪刑法定主义，更违反了具有宪法意义的《中华人民共和国立法法》第11条“犯罪和刑罚”“只能制定法律”的规定。

综合现行法律、司法解释、国家规定来看，涉新精神活性物质案件是否应当作为犯罪处理，需要区别对待。就司法解释而言，相关司法解释新增的28种物质名称，从司法现实角度暂且可以理解为“其他”明目。尽管从刑法和宪法层面看，司法解释作为认定犯罪的法律依据仍然存在疑问，但这个问题的详细探讨异常复杂和艰难。在本文中，我们权且将其作为在“应用法律”的司法解释框架下，新精神活性物质可以有限地认定为犯罪的理由。但就国家规定而言，司法解释外的新精神活性物质是否应当作为犯罪处理，应当回到行政法规的本来目的和意义上理解。因此，将新精神活性物质作为行政管制措施的毒品看待自然没有问题，但从现阶段的立法来看，不能仅凭此就将新精神活性物质当成犯罪层面的“毒品”看待。原因很简单，作为“国家规定”的《麻精药品条例》没有制定关于新精神活性物质的具体内容，作为行政规章的《非药类列管办法》及《增补目录》不具有作为犯罪惩处的“国家规定”的当然含义。从这个角度来看，如果要将涉新精神活性物质案件作为毒品犯罪处理，相对稳妥的做法是再次修订《麻精药品条例》，采用一定的法规技术，继续采用清单式做法或其他方式，将新精神活性物质的具体内容和范畴直接规定在里面。

三、新精神活性物质的列管边界与传统毒品不同

虽然《非药类列管办法》将部分新精神活性物质纳入管制范围，但该类物质并不能等同于刑法意义上的毒品。新精神活性物质列管边界与传统毒品不同，主要表现在清单式与其他列管方式的差异。这种差异虽有规范文件的技术层面问题，但最本质的问题却是与毒品犯罪本身行政犯的违法性有关。

传统毒品的列管方式是清单式，其边界限于国家制定的毒品名称清单，无论是中文名称、英文名称，还是学名或化学名。《刑法》第357条和《禁毒法》第2条所规定的毒品有两种，即传统毒品和国务院规定的管制麻醉药品和精神药品。据此，传统毒品的界定范围，主要包括明确列举的6类毒品以及“其他”纳入国家管制的麻醉药品和精神药品。通说认为，现行法律对毒品范围的界定方式属于“有限列举加抽象概括”。一方面，对毒品的自然特征和法律特征进行概括，即成瘾性、国家管控性和医药性质；另一方面，通过清单目录，列举出具有代表性的毒品种类物质。上述立法例指明了毒品的主要种类，既便于禁毒实践中的认定和操作，也弥补了列举之不足[25]。 然而，结合刑法中毒品的法律定义及司法实践，现行法律对毒品的定义本质上属于清单式，具体理由如下：

（1）从立法逻辑上看，《刑法》第357条与《禁毒法》第2条规定中的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻和可卡因已经纳入麻醉药品和精神药品目录，这是明显的清单式立法。法条再次将其单独列出，其目的在于强调其典型性和代表性。此时，“其他”可以指在目录中没有单独列出的毒品种类，但问题也在于如何认定这个目录外的新物质。

（2）从立法用语来看，单列的6种毒品以及“国家规定管制的其他”和“麻醉药品和精神药品”并不是对毒品定义的抽象概括，而是对清单的限定范围，即以“国家规定管制”的用语将药品目录范围限定为国家层面立法或者法律授权国务院制定的目录。此时，“麻醉药品和精神药品”，可以指药用、非药用类麻醉药品和精神药品目录。

（3）就是否是和是否能认定为毒品的依据而言，司法实践违反《刑法》过度依赖于药品目录范围进行确定。即只有纳入国务院制定的“国家规定”所管制的药品目录，才属于法律意义上的毒品；相反，超出法律规定范围或“国家规定”管制范围外的物品，即使有成瘾性、毒害性，也不能成为刑法意义上的毒品。有学者认为，刑法意义上的毒品范围，限于《刑法》和《禁毒法》规定的6类传统毒品以及《麻精药品管理条例》框架下的149种精神药品和121种麻醉药品[26] 。然而，应当注意到，这种论述是有严重问题的，实际上是将作为犯罪的毒品和作为行政管制的毒品混为一谈。原因很简单，行政规章不仅不能代表行政法规，更不能作为认定犯罪的依据。

区别于刑法意义上的毒品清单式列举，新精神活性物质的列管方式从清单式、化学相似物，发展为“清单、化学相似物加核心分子式”。对于传统毒品而言，其边界本来限于刑法所规定的6类毒品，但最高人民法院采用司法造法的形式，进一步将28种新精神活性物质解释进去。与之相比，2013年制定的270种麻醉药品和精神药品目录事实上主要是新精神活性物质，并在2015年以后将新精神活性物质的范围进一步扩大为“174+2N”种/类物质[27]，具体包括174种非药用类麻醉药品和精神药品，以及合成大麻素项下的N类物质和芬太尼项下的N类物质。新精神活性物质的列管边界，在过去十年里经历了巨大变化。虽然2015年以前的新精神活性物质，主要表现为以名称为主的清单式列举，但都或多或少注意到了清单式可能存在的不足。从2019年开始，新精神活性物质的列管方式陆续强调化学结构上的相似物，尤其在2021年的对合成大麻素类的核心分子式表达得最为明显。

（1）2013年版《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》均按中英名称及CAS化学物质登记号采用清单式列举，辅以化学相似物等方式。就注明内容而言，表述如下：“上述品种包括其可能存在的盐和单方制剂（除非另有规定）” “上述品种包括其可能存在的异构体、酯及醚（除非另有规定）”[28]。就此来看，两种目录列举的121种麻醉品和149种精神品目录，虽然用盐、单方制剂、异构体、酯及醚等限定语作了进一步补充，但本身并未改变列管药品的结构和属性。清单以外的注明内容，事实上很难清晰认定。

（2）2015年颁布的《非药类列管办法》列举了116种药品清单，并对清单物质加以注明，“上述品种包括其可能存在的盐类、旋光异构体及其盐类（另有规定的除外）”。盐类物质和旋光异构体，虽然已经包括了列管药品的盐类和异构体，但并未改变列管药品的结构和属性，无法涵盖已列管药品可能存在的衍生物。

（3）2017年发布的两份增补目录，虽公布方式从清单式改为化学名称式，本质还是清单式立法。2017年2月8日的公告，以名称清单式将卡芬太尼、呋喃芬太尼、丙烯酰芬太尼、戊酰芬太尼四种物质列入增补目录[29]；2017年5月22日的公告，又以化学结构方式，将N-甲基-N- (2-二甲氨基环己基)- 3,4-二氯苯甲酰胺等4种物质列入增补目录[30]。

（4）2018年发布的《关于将4-氯乙卡西酮等32种物质列入非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录的公告》中，完全是按化学中文和英文名称的清单列管方式。与2013和2015年的列举方式相比，这次没有任何附加或注明解读方式[31]。

（5）2019年发布的关于将芬太尼物质列入增补目录的公告中，又采用化学结构相似物为核心的方式，以“符合以下一个或多个条件的物质”的要件，作为判断是否芬太尼物质的关键[32]。 这份文件最大的问题，恰恰在于结构相似物的外延太大，导致很难精准定位芬太尼物质。

（6）2021年发布的《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入〈增补目录〉的公告》采用化学核心分子式将“合成大麻素类物质”、采用清单式将氟胺酮等18种物质纳入列管范围[33]。 这份文件最大的特征就是清单加核心分子式结构。与之前只有名称相比，通过6种核心化学结构，界定合成大麻素的列管范围；又用清单列举科纳唑仑、氟胺酮等18种物质的中文或英文名称，或将化学名称直接列入。这种方式及时回应了理论界对毒品定义的诟病，同时赋予精神药品管理体系足够的弹性，弥补了清单式列举留出的列管空白。

综上所述，《刑法》和《禁毒法》中采用列举毒品名称的清单式立法方式从来没有变更，说明鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻和可卡因才是毒品犯罪的主战场。即使加上前述最高人民法院法院列举的28种（类）当成毒品处理的新精神活性物质，毒品总的名称也不过34种（类）。换句话说，涉及现行列管的445种以清单或化学类似物，或核心分子式的新精神活性物质案件中，绝大多数不应当作为毒品犯罪处理。这只是目前的数据，我们相信将来的新精神活性物质会更加多元和广泛。从这个角度来讲，明确新精神活性物质与传统毒品在法律属性和列管边界的差异，就显得异常重要。

四、新精神活性物质不具有国家规定的“国家属性”

通说认为，传统毒品犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度[34]。但张明楷认为，毒品犯罪保护的法益是公众健康，理由在于以下几点：国家对毒品的管理制度含糊不清；国家对毒品的管理制度不能说明毒品犯罪的处罚范围；不能对毒品犯罪的构成要件起到指导作用；不能说明毒品犯罪在不法上的差异；对毒品犯罪的认定过于提前[35]。

笔者认为，毒品犯罪的保护法益既不是管理制度本身也不是公众健康，将其理解为国家对毒品的管理秩序更加妥当。毒品管理的规范文件包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。从系统体系角度来看，毒品犯罪归属于《刑法》第6章“妨害社会管理秩序罪”，其保护的法益当然属于社会管理秩序的组成部分。如果毒品犯罪的保护法益为公众健康，则毒品犯罪应当置于《刑法》第2编第4章即“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。刑法并没有这样安排，而是将其放在社会秩序罪一章中，说明毒品犯罪侵犯法益的是社会管理秩序。从明确性角度来看，我国对毒品的管理制度比较具体和明确。例如，《禁毒法》《麻精药品条例》等法律法规，根据麻醉药品、精神药品的药理属性和成瘾性，对纳入列管范围的药品分门别类，并根据其毒害性对精神药品分级管理，禁止未经授权的买卖、持有、制造等行为。

应当承认，我国以不同层级的规范文件来表达各种属性和种类，表征其不法和违法类型差异，事实上也是各种毒品、药品、新精神活性物质性质不明的规范位阶差异。如前所述，我国事实上是以多部法律、司法解释、行政法规分别就毒品管制的类型和外延进行规定。根据毒品的种类和行为方式，明确是否为毒品犯罪行为的界限，以及不同类型行为在不法程度上的差异。问题的关键也在于此。由于法律明确规定的是毒品，司法解释有限列举了28种，行政法规本身又不做具体规定，行政规章虽然作了明确，但因规范效力问题不能作为治罪依据。因此，应当明确承认，新精神活性物质不具有国家规定的管理属性，不能当然被认为是毒品。

就国家对毒品的管理秩序这一法益来说，其具体内容应该包括两个方面：一方面，对于纳入国家规定管制范围的药品，未经授权不能制造、运输、持有等；另一方面，获得法律法规授权的，可以依法从事生产、运输、管理和使用等。从这两方面来说，“国家规定”或“法律法规授权”是判定合法与否的关键问题，也是判定是否属于毒品范围的基准。如前所述，最高人民法院司法解释的属性问题，暂且不予以评价。但仅就作为国家规定的《非药类列管办法》而言，在层级上属于部门规范性文件，是公安部联合国家卫计委、国家食药监局、国家禁毒委员会办公室颁布的规章，不是“国家规定”。从这个层面来看，新精神活性物质并没有上升为作为犯罪法益侵害角度的毒品管理秩序，因此也就不具有作为犯罪层面的“国家属性”。同时，作为规范性文件，《非药类列管办法》本身存在如下问题。

首先，国家禁毒委员会等部门并非“国家规定”的制定主体。《刑法》第96条明确规定，“国家规定”的制定主体，只有全国人民代表大会及其常务委员会和国务院。这就直接排除了公安部、国家卫计委（已撤销）、国家食药监局（已撤销）以及国家禁毒委员会办公室制定“国家规定”的主体资格。

其次，从授权内容和范围来看，《非药类列管办法》的制定主体未获得相应授权。根据《麻精药品条例》第3条第2款，国务院授权的是国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门有权制定、调整并公布麻醉药品和精神药品的目录。因此，对于没有纳入管制范围，但是已经发生滥用、已经造成或者可能造成严重社会危害的，只是将药品列入目录或升级管控。但“列入目录”，并不当然包括制定新的部门规章、创建新的目录。

再次，从行政法规的授权对象来看，不包括国家禁毒委员会办公室。《麻精药品管理条例》第3条的授权对象包括国务院药品监督管理部门、国务院公安部门和国务院卫生主管部门，并不包括作为议事协调机构的国家禁毒委员会办公室。国家禁毒委员会办公室不具备制定和调整列管办法和管制目录的法定权限。

最后，最高人民检察院对《增补目录》适用作出的司法解释，突破了宪法授权的解释范围。2019年最高人民检察院关于《增补目录》能否作为认定毒品依据的批复中，只以“根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条第2款授权制定”作为解释依据。[36] 然而，这个解释不但没有说明为什么可以是根据授权制定，反而存在三个方面的突出问题：第一，最高人民检察院的解释对象事实上是行政规章的效力，而不是法律本身的应用问题；第二，最高人民检察院事实上也在解释国务院所制定的行政法规含义，并进而将部门规章的属性上升为行政法规；第三，也是最大的问题，该批复忽略了《麻精药品管理条例》是只授权“三部门”会同联合将其所“制定”的麻醉药品和精神药品“列入目录”，国家禁毒办公室并不在授权行列。由于《麻精药品条例》本身不是法律，其第3条第2款的授权制定也不是《立法法》授权的对检察工作中具体应用法律的解释。一言以蔽之，最高人民检察院应当针对具体的法律条文，而不是整个法规或规章的适用进行解释。这种解释错误地肯定了国家禁毒委员会办公室的立法权限，以及刑法关于“国家规定”的具体含义，与法律条文相冲突，影响了刑法条文内部的系统性和稳定性。

五、新精神活性物质案件的违法性认识与毒品犯罪不同

根据《刑法》第14条规定，“故意”的内容包含明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生。即，行为人知道自己做什么且清楚该行为可能引发的危害结果。主观明知包括事实判断与规范判断。事实判断是明知的基础，也就是说行为人必须具有自主意识，且清楚地意识到正在进行的自我支配的行为方式及内容。在事实判断的基础上，是否要求行为人具备对行为对象或具体行为法律属性的认识，即违法性认识，学界存在不同观点。传统刑法理论坚持“违法性认识不要说”，认为毒品犯罪的“故意”内容，只要求行为人认识自己的具体行为及可能产生危害后果，并不要求行为人明确认识到所涉物品的法律属性，即“不知法不免责”。周光权教授认为，要成立犯罪，必须要求行为人具有违法性认识的可能性，但违法性认识不是“故意”的内容。“故意”是事实性判断，与作为规范判断的违法性认识并不相同[37]。与之相对的是“违法性认识必要说”。该观点认为，犯罪故意的构成要素包括事实的认识和法律的认识。事实的认识是对构成事实的认识，法律的认识则指违法性的认识，二者共同构成犯罪故意的内容。陈兴良教授认为，违法性认识首先应当作为犯罪故意的规范评价要素加以讨论，这是认识错误阻却责任的逻辑前提[38]。

从毒品犯罪类司法解释来看，违法性必要说具有更强的法律事实支撑，也符合毒品犯罪的行政犯本质特征。《大连会议纪要》[39]明确指出，“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”[40]。据此，被告人对案涉毒品的“明知”并非简单的事实判断，而是通过年龄、阅历、智力及以往交易记录等因素，准确判断行为人对案涉毒品法律性质的规范认知，即行为人明确认识到其行为及所涉物品是法律所禁止的。这恰恰与行政犯的立法逻辑相符。坚持“违法性认识必要说”，可以限制“故意”内容的扩大化，提高证据证明要求，避免将误以为是普通商品而购买或者持有的无罪案件认定为有罪的情形。相反，如果坚持“违法性认识不要说”而作出纯事实判断，容易导致将行为人欠缺违法性认识或认识不准的行为认定为犯罪，出现刑法打击面过宽的问题。例如，在郭某、李某涉及Ｙ-羟基丁酸的烟油案中，行为人为了明确这种新精神活性物质是否含有毒品违禁成分、是否属于毒品，主动将样品送到派出所鉴定，以确保自己不会触及毒品犯罪[41]。遗憾的是，即使是这样的案件，主审人民法院仍然将其认定为贩卖、运输毒品罪。

在违法性认识必要说的情形下，传统毒品犯罪中的行为人当然具有违法性认识，其主观恶性更加明显。第一，传统毒品具有较高的可辨识度。传统毒品进入市场的时间较长，物理特征及其呈现方式早已被社会熟悉。例如，冰毒的晶体外观、海洛因的粉末形态等，只要稍有常识便可辨别；传统毒品的价格明显高于普通商品，买卖双方可以通过价格因素推知行为对象的性质；传统毒品流行独立包装，交叉滥用较少，吸食场所较为封闭等特征也十分明显。通过外观、价格、吸食方式、交易场所，可以有效推定或者判断物品的法律性质。第二，禁毒宣传力度较大，毒品知识广泛普及。在“零容忍”的政策下，禁毒教育宣传的形式、内容、覆盖面不断拓展，有效覆盖了义务教育、非义务教育和社会教育，毒品的危害性和毒品犯罪的严重性已经深入人心，不存在“知毒不知法”的情形。第三，传统毒品种类趋于稳定，更新换代的情形较少。截至2022年底，已查明的112.4万名吸毒人员中，吸食海洛因和甲基苯丙胺（冰毒）的分别为41.6万人、58.8万人，占吸毒总人数的89.32%[42]。

相对而言，行为人对新精神活性物质违法性认识的盖然性较低。第一，新精神活性物质种类繁多，迭代速度极快，有些物质仅仅在市场上短时间出现，不为多数人所知。第二，新精神活性物质的物理形态具有较强的不确定性，包装、名称、价格都具有较强模仿性。例如，“浴盐”模仿洗浴用品、“奶茶”模仿奶茶粉末、“聪明药”模仿保健药品等等。这些物质不仅包装极为相似，价格也几近相同，其与普通日用品在对外呈现方式上的区别越来越小，部分案件中甚至出现禁毒民警也无法准确判断其是否属于毒品的情形。第三，成本低廉导致吸食方式发生变化。传统毒品滥用多为满足吸毒者自身毒瘾，其交易形式表现为吸毒者主动购买，但新精神活性物质滥用不仅包括吸毒者主动吸食，还包括行为人为谋取非法利益或出于其他不法目的，秘密引导或欺骗被害人被动吸食的情形。第四，新精神活性物质的辨识度较低，行为人对其违法性认识的盖然性较低。通过交易过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，以及被告人的年龄、阅历、智力等情况，很难直接推断出行为人是否明确明知其所涉对象为法律意义上的毒品。

就前文所述新精神活性物质的司法案例而言，两则案例的被告人都表现出没有认识到其所实施的行为是毒品犯罪的情况。据案例一孙某芳的代理律师介绍，“案发之后孙某芳本人也很后悔，她说其实我做的很多产品挣钱都比这个多很多，这单也没挣多少钱，但却被认定为毒品犯罪，她心里接受不了。我国对毒品犯罪一直是重刑化，所以说被告人对毒品的定性，对检察院的量刑还是难以接受”[43]。无独有偶，在何某洋案中，其辩护人也是如此阐述：“本案所涉‘合成大麻素类’是一种新精神活性物质。新精神活性物质吸食毒品人员或者贩卖毒品的人员对它的认知都是不清楚的。何某洋也是听信了他人说尿检检不出来，不属于毒品，才抱着侥幸心理吸食和贩卖”[44]。这两则案例中，孙某芳案涉案物质是刚列管的新精神活性物质，何某洋案的涉案物质则明确没有被列管，但两者都明显欠缺违法认识。

综上，虽然立法者在“毒品化”理论视角下，不断推进新精神活性物质在法律上“入毒”，但原有的毒品立法及犯罪体系并不能兼容新精神活性物质的列管内容。因此，从体系化视角来看，不管是否已经列管，新精神活性物质都不能等同于刑法意义上的毒品。同时，在行为人的主观内容上，新精神活性物质案件也与传统的毒品案件有重要区别。不能忽略行为人主观认识要素和控制要素的特殊性，否则难以做到主客观相统一。

六、新精神活性物质犯罪的理性回归及应然选择

本文认为，新精神活性物质不能作为毒品犯罪处理，并不当然代表不能作为犯罪认定。那么，新精神活性物质供给行为到底应该以何种方式处罚，依据何种罪名定罪呢？

这个问题的回答，事实上是回到新精神活性物质的药品和化学品本质，在此基础上寻找治罪逻辑。新精神活性物质的出现，是毒品犯罪分子对于逐渐完善的毒品立法和管制措施的有效突围，利用毒品管制清单的有限性这一固有缺陷，去寻找毒品替代物的无限性。然而，若固守“毒品化”的理论底线，难免陷入追着制毒技术和毒品市场跑的被动局面，同时也会导致毒品犯罪立法的不稳定和不协调。因此，应当回归到新精神活性物质的药品或化学品的本质属性，通过转换“赛道”，将供给新精神活性物质的行为纳入药品类或化学品类犯罪进行考察。如此，不仅能够有效回应该类违法犯罪的动态特征，也能全方位地呈现该类犯罪的全部“画像”，促进刑法理论和司法实务的有机结合。

若跳出“毒品化”立场，在“药品”和“化学品”视域下，不难发现，已有的药品管理及化学品管理制度能够有效应对新精神活性物质种类不特定、更新速度快、替代性较强等特点。一方面，根据《药品管理法》确定的“以人民健康为中心”“风险管理”和“全程管控”的原则，无论该药品是否获得上市资格，任何未获得授权的供给行为都属于违法行为。因此，即便有新的药品类物质出现，仍然可以通过前述法律，否定供给行为的合法性。此外，从体系化的角度出发，将《非药类列管办法》从禁毒法律法规体系剥离出来，置于药品管理体系中，不仅可以减少禁毒法律法规的内部冲突和不协调，疏通毒品类司法解释的种种阻滞，同时能够对药品管理立法现状体系形成有益补充，助力药品（包括非药用类药品）管理体系的规范化建设。另一方面，若该类物质属于化学品，根据《易制毒化学品管理条例》《危险化学品安全管理条例》等确定的许可制度，任何未经授权的供给行为，均属于违法行为。若该类化学品并不在现有管制清单内，仍然可以由国务院药品监督管理部门、安全生产监督管理部门等主管部门对分类目录进行及时调整。在不需要重新制定新法的情况下，确保整个化学品管理法律法规体系的系统性和实践性。

首先，应当肯定新精神活性物质供给行为具有社会危害性。这是将其作为犯罪处理的重要理由。法的目的不仅仅在于对法秩序的维护，也需要立足公民切身权利的保护。习近平总书记指出，“保护人民权益，这是法治的根本目的”。虽然新精神活性物质的种类具有不确定性、临时性、替代性等动态特征，但是成瘾性是其固有属性，否则就不可能成为毒品的替代物进入毒品市场。正因为此，行为人的目的就是利用该类物质的成瘾性牟利。可见，若行为人主观明知某物质具有成瘾性，仍然希望或者放任该物质流入市场，进而实施的走私、贩卖、运输、制造等行为，必然导致该物质被滥用，进而危害不特定人群的健康。根据联合国毒品问题办公室（UNODC）发布的文件，新精神活性物质，特别是合成大麻素类物质和合成卡西酮类物质，对吸食者的身体健康具有严重伤害，同等计量下的部分物质具有更高的致死率[45]；与此同时，大量研究及相关案例，也进一步证明了新精神活性物质的致死性。因此，滥用新精神活性物质对公众健康的侵害，是其供给行为社会危害性的重要表征，同时也是通过法律对该类物质进行管控的正当性的基本立场。

其次，新精神活性物质供给行为具有刑事违法性。药品管理法律法规和化学品管理法律法规所创设的经济秩序，是刑法中相应罪名所保护的重要法益。为此，刑法通过设置加重情节，将法益侵害程度达到值得科处刑罚的行政违法行为规定为犯罪行为，但并非所有的供给新精神活性物质的行为都构成犯罪。例如，违反药品管理规定的，只有达到“足以严重危害人体健康”的程度才构成犯罪。同样，违反制毒物品管理制度，只有情节严重的才构成犯罪。可见，只有违反前置性行政法规，并且达到一定程度的行为，才具备刑事违法性。

再次，新精神活性物质供给行为的具体罪名，可以根据具体情况来论证。现行刑法事实上为有效规制新精神活性物质犯罪提供了多个罪名选择。由于新精神活性物质认定为“毒品”欠缺法理依据，但从新精神活性物质的药品本来属性入手，却不存在处理障碍。对于缺乏合法授权或合法经营性的行为，完全可以根据《药品管理法》或《易制毒化学品管理条例》《危险化学品安全管理条例》进行处罚。各种行为达到入罪标准的，则可以通过非法生产、买卖、运输制毒物品，走私制毒物品罪，生产、销售假药罪，妨害药品管理罪，危险驾驶罪（违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品）和危险作业罪定罪处罚。具体而言，对于供给药品类活性物质的行为，若行为人未取得生产许可证、经营许可证，即进行生产经营且已经足以严重危害人体健康的，构成生产、销售假药罪或妨害药品管理罪；对于供给化学品类活性物质的行为，若行为人将该物质用于毒品制造，达到情节严重程度的，可以通过非法生产、买卖、运输制毒物品，走私制毒物品罪定罪处罚；若行为人将该物质用于毒品之外的成瘾性物质的生产制造，可以通过危险作业罪将其纳入规制范围；若行为人仅实施了运输该物质的行为，则可以依据危险驾驶罪定罪量刑。

《武汉会议纪要》在毒品犯罪的定性疑难问题上，明确对非法贩卖麻醉药品和精神药品给出了贩卖毒品罪和非法经营罪两种定性。即，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚；出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚[46]。这说明，即使是最高人民法院，对于新精神活性物质的定性问题仍然有毒品和药品两种定性不同的理解。从这个角度来看，本文提出对新精神活性物质转换赛道，具有现实可能和可行性。

结语及展望

新精神活性物质与毒品不兼容，其根源在于现行法律体系对毒品的立法定义和新精神活性物质的列管模式和法律属性的差异性。如果坚持在毒品犯罪构成视域下，将走私、贩卖、运输、制造已列管的新精神活性物质认定为毒品犯罪，无法解决整个禁毒法律体系内部的冲突问题。同时，将走私、贩卖、运输、制造未列管的新精神活性物质认定为毒品犯罪的未遂犯或不能犯，也不能解决行为人在主观故意、客观行为等方面的特殊性问题。随着科技进步以及普法宣传的不断深入，行为人系统研究法律法规，针对性研发并制造未受管制的新型“毒品”的案件越来越多。新精神活性物质日益更新、品种繁多，制造技术相对简单，必将造成新精神活性物质的“毒品化”认定越来越困难。将新精神活性物质“毒品化”的做法与法理不兼容，不仅无助于通过司法实践打击毒品犯罪，反而会因违反罪刑法定原则而导致司法裁判中的罪与非罪界限不明和罪责刑不相适应，更难以达到依法裁判的定罪效果。

“毒品”并非天然的产物，而是法律规制的定性结果。将部分药品或者化学品规定为毒品，进而开展“禁毒战争”曾经功勋显著。随着生物科技的进步，新的药品不断出现，这也意味着事实上可能被滥用的药物范围也越来越广。对此，若仍然坚持法律上的毒品化，必将陷入法律追逐科技的被动局面。因此，应当理性审视新精神活性物质的本质属性，有效区分毒品、药品和化学品，不断完善不同种类物质的法律管理体系，确保各自相互区别，监管体系有效运行。一方面，应当进一步加快修订完善我国毒品管制类法律法规，明确毒品的概念、种类、边界，确保整个毒品管理立法保障体系的系统化和协调化；另一方面，要不断完善药品和化学品管理法律法规，利用核心分子式或者通用化学式的立法体例，将具有滥用风险的新型物质及时纳入管制范围。

我们相信，只有形成有效的管理机制，才能更好地应对潜在犯罪风险。在坚持罪刑法定原则的基础上，充分利用现行刑法的罪名设置，纵向形成毒品、药品、化学品管理体系和罪名体系，可以且能够做到罪责刑相适应。刑法的严谨性和严格性，决定了不能因为新精神活性物质更新较快，就直接在没有法律依据或国家规定的前提下，按最简单的做法将新精神活性物质供给行为直接认定为毒品犯罪。罪刑法定原则永远是刑法的生命力，新精神活性物质作用于人体的合成化学品、药品本质，决定了回到药品和化学品路径上来处理犯罪才是最有效的做法。受限于研究主题和篇幅，本文显然难以有效系统地阐释从毒品化向合成化学品、药品的转变思路，未来将在此领域继续探索。欢迎同仁因据论评。

文：熊谋林、赵敏奇

责编：舒悦涵

审核：熊谋林