熊谋林教授在《湖湘法学评论》发表论文《刑法司法解释的形式问题及完善原则：基于1491份解释文件的实证研究》

2025年2月，由西南财经大学法学院刑事法学研究所所长熊谋林教授（第一作者）与四川行政学院金朝榜老师（第二作者）合作完成的论文《刑法司法解释的形式问题及完善原则：基于1491份解释文件的实证研究》正式发表在《湖湘法学评论》期刊2025年第1期。以下为论文全文。

【摘要】近年来，理论界和实务界对司法解释的扩张问题展开了热烈讨论，促使全国人大及“两高”不断出台相关文件管理司法解释。尽管刑法学家的学术批判较为强烈，但对于刑法司法解释的历史、现状及沿革问题却鲜有实证研究。也正因为如此，刑法司法解释呈现出老问题重现、新问题不断的局面，诸多实体和程序规范收效甚微。以准确认识司法解释全貌为前提，从法律、司法、学理三个维度梳理其定义后，以现实层面的刑法司法解释为基础，收集并整理出 1949 年以来的1491份刑法司法解释文件。从形式层面对这些司法解释展开实证分析，发现刑法司法解释呈现出阶段式递增趋势以及主体多元化、名称多样化等特征，但主体不适格、名称混乱、不必要解释等问题突出。因此，司法解释需在形式上坚持主体限定、名称固定、必要性解释原则。

【关键词】刑法解释；司法解释；解释主体；罪刑法定原则；刑事立法

一、引言：反思罪刑法定原则下的司法解释

“依法制罪”或“依法定罪”是刑法规范文本和刑法运用都必须坚持的基本原则。无论是古代的“断罪于律”，还是清末以来主张的“罪刑法定”，都在强调定罪处刑的依据只能由最高立法机关予以制定，原因就在于定罪量刑的规范只能由“法律”进行规定。正因如此，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第9条明确规定，只有“本法”才能作为定罪处刑的依据，1997年《刑法》第3条更以“法律明文规定”作为定罪处刑的唯一依据。2000年全国人大颁布的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第8条第4项明确规定，犯罪和刑罚“只能制定法律”。2023年修正后的《立法法》第11条第4项继续确认法律是犯罪和刑罚的唯一渊源。

尽管罪刑法定的基本原则已通过立法形式确定，但司法定罪判刑的规范适用过程却与此基本原则存在矛盾之处。其中，最主要且最突出的问题就是，非立法文本的司法解释文件已明显超越立法，司法造法的局面早已不是学术新话题。[1]事实上，中国当代刑法的应用史实际上就是一部司法解释的扩张史。诸多司法解释在今天所面临、所讨论、所管理的疑难问题，其本质是司法解释本身的合理、合宪、合法性之争、之疑。也正因为如此，直面司法解释的形式侧面有助于科学制定和颁布司法解释，进一步优化全国人大常委会的司法解释备案管理。

刑法司法解释的存在合理性长期受“宜粗不宜细”的立法哲学影响。尽管最高人民法院、最高人民检察院（以下按学术惯例，表示两者时简称“两高”）的司法解释在一定程度上为司法裁判提供了可供操作的标准，但同时也存在以司法解释之名行立法之实的嫌疑。也正因为如此，立法机关充分注意到了这个问题，所以2000年颁布的《立法法》第43条明确规定，“两高”可以向全国人大常委会“提出法律解释要求”。2015年修正的《立法法》虽在第104条中规定了司法解释，但将其置于第6章“附则”中，并将其界定为“审判、检察工作中具体应用法律的解释”，同时明确其他审判和检察机关“不得作出具体应用法律的解释”。2023年最新修正的《立法法》对此未作任何变更，仍然将这些内容安排在第6章“附则”第119条中。

众所周知，新中国成立后的前三十年并无刑法，因此定罪处刑一度以“法律、法令、政策”为依据。1979年《刑法》虽然禁止非法律规范作为定罪量刑依据，但第79条“比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”却为司法机关创造罪刑规范提供了依据。尽管“报请最高人民法院核准”限制了下级司法机关的随意类推，但对于如何限制最高人民法院自身的类推却没有规定，因此1997年《刑法》完全废止了有违罪刑法定原则的类推机制。最高人民法院的司法解释权由1979年全国人大公布的《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称《人民法院组织法》）第33条正式确立。最高人民检察院的司法解释权由2015年《立法法》第104条最终确定，2018年修正的《中华人民共和国人民检察院组织法》（以下简称《人民检察院组织法》）第23条重申了该规定。三部法律一致规定，“两高”对“具体应用法律的问题进行解释”。当然，为了避免司法造法现象，全国人大将司法解释限定为“针对具体的法律条文”。

然而，仅从形式上而言，没有学者或“两高”的解释者能够回答和保证以下问题：司法解释的判定标准是什么？哪些内容是或不是司法解释？这些问题不仅涉及司法解释本身的界定，还涉及罪刑法定原则的应用问题。正因为如此，全国人大常委会法工委副主任信春鹰才在2013年4月23日的工作报告中将司法解释的症结归纳为“司法解释与法律规定不一致、司法解释之间不协调，以及司法解释形式不规范等问题”。[2]因此，研究司法解释所存在的问题，对于依法构建法治中国具有重要意义。

本文只关注司法解释的形式不规范问题，不研究司法解释与法律之间的冲突等实质问题。全文从形式侧面重点关注制定主体、名称规范、解释对象三个问题。即，司法解释是否由最高人民法院、最高人民检察院所制定，司法解释的名称规范是否与管理文件一致，司法解释的对象是否属于应用法律的解释。通过展现司法解释的形式侧面，审视我国刑法司法解释的现状与问题，进一步论证和阐明全国人大常委会加强司法解释审查工作的必要性。这些问题及解答的系统展开，必然需要梳理司法解释的前世今生，并在此基础上回答刑法司法解释未来的发展方向。在罪刑法定框架下研究司法解释的形式问题，是顺应当前依法治国实践的学术举措。这不仅有利于评估定罪量刑规范的形式合理性，而且对正确梳理刑法条文的立法局限性和司法解释的边界具有重要意义。

1979年《刑法》公布以来，有关司法解释的探讨长期保持高热度。纵观近四十年的学术文献，讨论刑法司法解释问题的教科书、硕博论文、学术论文浩如烟海。但诸多学术研究主要围绕要不要解释、如何定义解释、怎么解释、解释方法等理论问题展开，基本没有学者回答司法解释有什么、谁在解释、解释什么、解释多少等现实问题。与此相反，考证法律解释的文章却极其罕见，[3]司法解释现实存在的问题几乎是一个空白研究领域。鉴于此，本文全面梳理1949年新中国成立至2020年12月31日的刑法司法解释，全方位呈现刑法司法解释现状及形式特征。文章的写作立意是，提炼刑法司法解释存在的问题，为将来司法解释制定工作提供参照，并最终推动中国刑法立法与司法解释的科学化。

二、刑法司法解释的定义与发展

明确司法解释的判定标准是全面审视我国刑法司法解释的前提。虽然司法解释在通行的教科书和刑法理论著作中被极为简单地描述为“具体应用法律问题的解释”，然而全国人大公布的法律文件、“两高”颁布的司法解释文件和学术界的学理定义却并不统一。通过对立法文件、司法文件、理论文献的梳理，可以发现司法解释的法律、司法、学理层面的定义及沿革。在此基础上，可以根据司法解释的真实特性，提出有效判定司法解释的现实定义，从而准确界定各种文件是否属于司法解释。

（一）法律层面

1949年《中央人民政府组织法》第7条第1款规定由中央人民政府委员会“制定并解释国家的法律，颁布法令，并监督其执行”。该阶段的法律解释权限统一归于中央人民政府委员会，并不存在立法解释、司法解释、行政解释的类型划分。正式以立法形式确定司法解释的法律文件是1955年全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》（以下简称《1955年解释决议》），其后在1981年《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《1981年解释决议》）中进行了更新。然而，这两份文件更多强调的是“两高”的法律解释权，而没有对司法解释的定义作出明确规定。直到2019年12月6日，全国人大常委会审议通过《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《备案审查工作办法》），首次在法规范层面明确司法解释的定义，即“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释（以下统称司法解释）”。以上述全国人大常委会的决议为分界点，刑法司法解释大致可以划分为三个阶段。

第一阶段，1949—1954年，只有中央人民政府委员会的法律解释，尚未出现“司法解释”的提法，但实践中最高人民法院及其分院颁布了多种具有司法解释性质的规范文件。1949年中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条规定，“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度”。尽管1950—1953年中央立法共435份，[4]但并未制定《刑法》，除《中华人民共和国惩治反革命条例》《中华人民共和国惩治贪污条例》等单行条例外，这一时期的定罪量刑无其他法律规范。1954年《中华人民共和国宪法》除第31条规定全国人大常委会行使解释法律职权外，在法律层面上没有内容涉及司法解释问题。从现有材料来看，最高人民检察院在这一时期没有发布司法解释文件，主要是最高人民法院发布司法解释，其分设机构也在制定准司法解释文件。例如，1950年最高人民法院华东分院的《徒刑期满可否酌情延长问题的解答》、1950年最高人民法院西南分院的《关于剥夺政治权利的期间从何时起算的解答》、1950最高人民法院华东分院的《关于财产刑罚使用问题的指示》等。

第二阶段，1955—1980年，仍未使用“司法解释”的提法，只有“具体应用法律、法令的问题”的解释。司法解释权主要由最高人民法院行使，最高人民检察院偶尔独立或联合参与制定。《1955年解释决议》第2条规定，“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释”。1979年《人民法院组织法》第33条规定，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。由于《1955年解释决议》并没有明确规定最高人民检察院有解释权，所以1979年公布的《人民检察院组织法》也没有规定。这一时期，虽然主要是由最高人民法院及其分院发布司法解释，但最高人民检察院也开始独立或联合与最高人民法院制定解释文件。例如，1957年最高人民检察院的《关于缓刑期间被告人是否有政治权利等问题的批复》以及“两高”联合制定的《有关没收反革命分子财产问题的联合批复》等。

第三阶段，1981—2019年，法律和全国人大常委会的决议中对“具体应用法律（法令）的问题”的解释仍有差异，直到2015年才正式明确“两高”的解释权，2019年才正式以“司法解释”为名。继1979年《人民法院组织法》颁布以后，《1981年解释决议》第2条直接以立法形式赋予最高人民法院、最高人民检察院司法解释的权限，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院、最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。然而，在随后多个版本的组织法中，仅《人民法院组织法》（1983年、1986年、2006年、2018年）连续规定了最高人民法院的司法解释权，1983年和1986年修正的《人民检察院组织法》都没有规定最高人民检察院的司法解释权。与此同时，2000年发布的《立法法》只在第42条规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。2015年修订的《立法法》第104条才第一次以正式的法律规定，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”，但同时限制“遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”。2018年修正的《人民检察院组织法》第23条规定，“最高人民检察院可以对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释”。至此，《立法法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》完成了司法解释的法律授权，解释主体由原先的最高人民法院转变为最高人民法院、最高人民检察院并存的二元主体。2019年颁布的《备案审查工作办法》第2条首次使用“司法解释”术语，并明确其就是“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释（以下统称司法解释）”。

以上三个阶段的梳理揭露出诸多令人惊奇的发现，这为准确从法律层面重新理解司法解释的定义及发展提供了重要的参考资料和依据。

第一，从术语上来看，“司法解释”这个称谓在法律上长期没有依据。在全国人大常委会发布《备案审查工作办法》前，正式的规范用语是“两高”的“解释”，而不是“司法解释”。但2019年以后，因《备案审查工作办法》对“两高”审判或检察工作中具体应用法律的解释的“统称”，“司法解释”才从非正式用语变成正式用语。但问题是，《备案审查工作办法》到底是法律，还是单行决定，这可能依然值得探讨。当然，如后文所述，“司法解释”是“两高”自己命名的，故不能当然地肯定“司法解释”在法律上的地位。或许正是由于“两高”自己的命名，才掀起了学术界狂炒“司法解释”，并进而人为地创造出司法解释的市场需求。

第二，从解释的授权依据来看，司法解释经历了无授权解释，到全国人大常委会的单行决议，再到正式的法律授权三个阶段。“两高”的解释授权时间有巨大差异，最高人民检察院直到2015年才有明确的法律依据。从单行决议来看，最高人民法院的司法解释权（《1955年解释决议》）比最高人民检察院的解释权早26年（《1981年解释决议》）。从正式的法律授权来看，最高人民法院（1979年）比最高人民检察院（2015年）早36年。换句话说，从解释的授权主体来看，司法解释权虽从最高人民法院解释发展为“两高”解释，但最高人民检察院的司法解释权长期欠缺正式的法律依据。

第三，从解释对象来看，司法解释虽始终以法律为中心，但“法律”这个核心定位却长期不明。一方面，司法解释经历了从“法律、法令”的双元体系解释向单一的“法律”体系解释的转变，2015年修订的《立法法》首次废除对“法令”的解释。另一方面，从文义内容来看，司法解释的核心经历了从对“过程中具体应用法律”的解释到“工作中具体应用法律”的解释，再到“针对具体的法律条文”的解释的演变，且排除了“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的情形。然而，暂且不说“具体应用法律”和“针对具体的法律条文”之间的文字差异，单就什么是“具体应用”和“法律制定后出现新的情况”，现行的规范文件也没有提供明确的判断依据。

第四，从解释的层级来看，司法解释经历了从声明“两高”的解释权，到2015年修正的《立法法》第104条明确规定“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”的演变。但对于什么是“作出”，谁能代表“最高人民法院”和“最高人民检察院”，以及什么不是“以外的”等问题，都缺乏清晰的定义。例如，“两高”的内设部门能否起草司法解释，司法解释能否委托学术机构或学者起草，这可能只有“两高”自己清楚。

（二）司法层面

司法解释的司法定义主要指，“两高”所颁布的司法解释文件对法律条文所作的定义。主要分析素材是，最高人民检察院和最高人民法院从1996年至2021年陆续颁布的7个司法解释文件。具体来说是指，最高人民检察院发布的《司法解释工作暂行规定》（1996年）、《最高人民检察院司法解释工作规定》（2006年、2015年、2019年），以及最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》（1997年）、《关于司法解释工作的规定》（2007年、2021年）。从以上文件可以看出，与全国人大常委会使用“法律解释”相比，“司法解释”实际上是“两高”自己所使用的术语。

与此同时，这些规定从文义内容、解释主体、表现形式三方面对司法解释做了规定。

首先，在文义内容方面，虽然“司法解释”这一名称已使用近三十年，但“两高”对于司法解释的定义并不明确。总体来看，虽然“两高”发布的这7份文件都以“司法解释”命名（详见表1），但都没有明确说明司法解释的定义。即，什么是司法解释或司法解释是什么。这些司法文件更多是围绕《1981年解释决议》就“具体应用法律的问题”的解释权进行说明。就最高人民检察院来说，1996年发布的《司法解释工作暂行规定》第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力”。这种以“解释”为文义表达的习惯持续了20年，直到2015年修正的《最高人民检察院司法解释工作规定》第2条才正式启用“司法解释”。最高人民检察院的新文件直接将司法解释定义为“人民检察院在检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院作出司法解释。地方人民检察院、专门人民检察院不得制定司法解释和司法解释性质文件”，“司法解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。就最高人民法院来说，其一直坚持用“司法解释”，其在1997年《关于司法解释工作的若干规定》第2条中规定，“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”。这份文件的内容在2021年《关于修改〈最高人民法院关于司法解释工作的规定〉的决定》中仍然没有变更。然而，对于到底什么是司法解释，“两高”的7份文件均没有从文义层面进行充分说明。

其次，在解释主体方面，虽然“两高”的文件都规定由最高人民法院、最高人民检察院制定或作出解释，但“两高”文件在起草、立项、发布等具体表述上存在明显差异。一方面，司法解释的起草部门存在差异。1997年以来，最高人民法院一直规定各业务部门或研究室承担起草工作，但最高人民检察院的起草部门却反复不定。最高人民检察院1996年、2006年的两份文件均规定法律政策研究室是司法解释的主管或承办部门，2015年的文件也规定法律政策研究室统一负责司法解释的立项、起草、审核、协调、清理等工作，但2019年的文件又规定司法解释的起草由法律政策研究室和各检察厅分别负责。另一方面，地方和其内设机构发布的司法解释规定存在差异。最高人民法院的三份解释文件均规定最高人民法院对地方各级法院应用司法解释的情况进行监督，没有授权也没有禁止地方法院制定司法解释文件的规定。同时，最高人民检察院1996年的文件没有规定司法解释的发布机制，但规定其有权撤销省级检察院制定的与法律和司法解释相违背的规范性文件，这在事实上变相承认和赋予了省级检察院制定规范性文件的权力。最高人民检察院2006年的文件规定，“最高人民检察院发布的司法解释应当经检察委员会审议通过”，这事实上又给“不由最高人民检察院发布的”司法解释留下了缺口。直到“两高”2012年发布的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》才明确规定，“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件”。

最后，在司法解释形式方面，“两高”各自的解释名称多样，内部和相互之间的差异较大。根据“两高”关于司法解释的名称形式所作的限定可以发现，只有符合“两高”给定名称的文件才是司法解释，否则不能算作司法解释。与文义内容和解释主体两方面的解读不同，名称形式最能反映司法解释属性，故就“两高”关于司法解释的名称形式的具体规定总结出三点（详见表1）。

其一，“两高”之间的司法解释定义的名称形式不一致。这主要表现为：最高人民法院司法解释名称类型数量少于最高人民检察院，二者名称类型存在较大差别。例如，与1996年最高人民检察院的《司法解释工作暂行规定》相比，1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》没有“通知”和“意见”两种类型。

其二，“两高”内部对司法解释的名称形式不一致。从最高人民法院的文件来看，司法解释名称类型由1997年的3种演变为了2007年的4种，再到2021年的5种，在原有基础上增加了“决定”“规则”类型。从最高人民检察院的文件来看，相比1996年的文件，2006年的文件增加了“规则”，2015年以后的文件增加了“决定”。与此同时，虽然最高人民检察院2006年以后的文件删除了“通知”，2015年以后的文件删除了“意见”，但这些依然可以用“等”来涵盖。

其三，“两高”之间对司法解释名称形式的定义模式不一致。“两高”关于司法解释的名称在不同时期虽然有不同规定，但在司法解释定义名称的模式上却保持了各自的一贯性和差异性。最高人民检察院的名称类型是“不完全列举+兜底规定”，除了所列举的几种类型，还有“等”的空间有待探索。与之不同，最高人民法院的名称类型是完全列举，并不包含兜底性规定。

司法解释的名称形式表明了“两高”规制司法解释的意图。但由于“两高”之间的司法解释名称形式不一致，加上解释模式也存在重大差异，引发出了司法解释规范定义的范畴问题。例如，对于“意见”，除最高人民检察院1996年、2006年的文件中明确予以肯定以外，2015年以后的名称规定再无“意见”，那么“意见”在2015年以后是否属于司法解释？与此同时，最高人民法院关于司法解释的规范文件中从来不包含“通知”和“意见”，那么以这两种方式命名的文件是否属于司法解释？如果不是，那这类文件又是什么？以何种理由运用于刑事审判过程中？例如，最高人民法院2010年发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》实际就是对1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的更新，“在现行法律框架下对刑法和司法解释的有关规定进行了进一步细化、明确和完善”。[5]又如，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》又指明，“根据刑法和刑事司法解释等有关规定，结合审判实践，制定本指导意见”。[6]

显然，司法解释的认定标准在现实中仍然存在较大争议。可以肯定，不仅学者不能明确说明哪份文件属于司法解释，而且连司法裁判者也很难判断，由此造成了诸多规范性文件的适用精准性问题。其原因就在于，“两高”内部及相互间规范司法解释的文件不一致及频繁调整，造成司法应用规范的统一和适用效果大打折扣。

（三）学理层面

过去三十年，法学界围绕解释权、解释对象、解释主体，就司法解释的概念提出了多种定义。但司法解释的主流定义基本围绕《1981年解释决议》中的“两高”解释权展开。张文显指出，“司法解释是指‘两高’在适用法律过程中，对如何具体应用法律问题所作的解释”。[7]公丕祥也指出，“司法解释是指由最高人民法院和最高人民检察院针对审判和检察工作中具体应用法律的问题所进行的解释”。[8]姚建宗很早就将司法解释定义为，“司法解释是我国最高人民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术语所作的权威性阐释与说明”。[9]就法律工具书而言，江平主编的《中国司法大辞典》也将其定义为，“国家最高审判机关和最高检察机关就在审判和检察工作中的具体应用法律的问题，对法律所作的、具有法律效力的说明”。[10]

纵观当前关于司法解释的定义，无论是刑法司法解释概念本身还是解释主体，都存有较大理论争议。主要原因就在于，司法解释的正式定义长期处于真空状态，这造成诸多部门法学者对司法解释的定义有不同的理解。大致可以归纳为如下四种：

第一种是以司法解释权为基础的概念，将刑法司法解释限定在有权解释范围内。也即，刑法司法解释是在法定权限范围内对《刑法》所作的具体说明。换句话说，这种概念实际上还是对《1981年解释决议》的重复。例如，张友渔认为司法解释是指“立法机关授权司法机关在将刑事法律规范适用于具体案件或事项时，对有关刑事法律规范所作的解释”。[11]持相同观点的学者还有游伟、王定、李希慧、周其华等。[12]

第二种是以法律具体应用为核心，认为刑法司法解释是司法机关就司法工作中如何具体应用刑法所作的解释。这个立场要么明示各级司法机关都有权制定司法解释，要么暗示各级司法机关有司法解释权。[13]就前者而言，有学者指出，“司法解释权归属于最高人民法院和各省、自治区、直辖市的高级人民法院”，[14]甚至中级人民法院和基层人民法院都“有权就本辖区内带有普遍性的刑法适用问题制发司法解释”。[15]对于后者而言，范健指出，“刑法司法解释是指国家司法机关包括法院和检察院，在适用刑事法律过程中就具体应用法律问题所作的解释”。[16]陈金钊也认为，“刑法司法解释是指司法机关或法官在适用刑事法律过程中对各种形式的刑事法律渊源所作的解释”。[17]

第三种是以解释主体为核心来界定刑法司法解释。立场之一是，刑法司法解释仅限于最高人民法院就刑法规范所作的解释，最高人民检察院不具有司法解释权。该观点认为，不应该由检察机关参与或制定刑法司法解释，故主张取消最高人民检察院的司法解释权。游伟和赵剑峰给出的理由是，“检察权与审判权的混同，一定程度上导致了刑事司法的不统一”。[18]曾粤兴和贾凌给出的理由是，“检察监督权、追诉权一旦侵入刑事司法解释权，控辩双方的诉讼均衡结构将被打破，审判独立将多一道障碍”。[19]罗堂庆的理由是，“大多数国家只赋予最高审判机关以司法解释权，公诉机关是无司法解释权的”，取消最高人民检察院的解释权有利于防止“两高”之间的“原则性分歧”和维护“法制的协调统一”。[20]但取消最高人民检察院的司法解释权的观点遭到了检察系统内部的反对，理由是这是政治体制、权力结构、法律规定、科学治国的要求。[21]立场之二是，刑法司法解释是否可以包含联合主体制定的释法文件。赵秉杰、李希慧就明确提出，刑事司法解释“是最高人民法院、最高人民检察院分别或联合就审判、检察工作中具体适用刑事法律的问题，对刑事法律规定的含义所作的、对刑事司法工作具有普遍法律效力的阐明”。[22]但联合解释仍然有“许多意见不统一”，[23]甚至“实际上是由一家全盘负责，而另一家仅仅是会签一下”。[24]

第四种以行政机关是否有刑法解释权为核心，论证刑法司法解释不仅包括最高司法机关的解释，而且包括行政机关的解释，尤其是公安部在履行刑诉职能时对具体刑法规范所作的解释或说明。刘之雄就明确提出，将公安机关排除在司法解释权以外，“是法理学在法律解释问题上的一个理论误区”。[25]根据他的论证，无论是从《1981年解释决议》中的“国务院及其主管部门”，还是从职能或现实来看，公安机关当然享有司法解释权。然而，也有学者认为这些行政机关对刑法作出的解释，除最高人民法院参与的以外，“其他解释也不是刑法司法解释”。[26]胡智勇更明确地指出，行政机关参与制定司法解释，“这种做法显然不符合宪法体制和法律关于只有最高人民法院、最高人民检察院有司法解释权的规定”。[27]总体来看，在解释权、解释对象、解释主体方面，刑法学界对于司法解释的定义远比法理学界的定义更宽。这些争议既有立法遗留原因，也与不同时期有关司法解释的规范文件定义有关。虽然刑法学界存在着学理扩大的问题，但这实际上是过去几十年中国刑法司法解释的真实写照。这也从侧面说明，刑法理论界对司法解释的定义不明，造成真实公布的司法解释文件呈现出多样化的特点。如法律层面的定义所述，《1955年解释决议》赋予了最高人民法院解释法律的权限，《1981年解释决议》增加了最高人民检察院解释法律的权限，但直到2019年《备案审查办法》发布，司法解释的正式概念才以准立法形式得以确定。可以肯定的是，将刑法司法解释的内容限定为“具体应用刑法的问题”是既有学术共识。

文献反映出的分歧主要是，行政机关、地方司法机关所制定的释法文件，以及“两高”与行政机关联合制定的释法文件，是否属于司法解释。这些问题，无论是从今天还是从历史的标准来看，答案似乎异常明确：这些都不应当算作司法解释。然而，如果司法解释的真实运作沿着法律定义或司法定义的轨迹走，也就不存在全国人大常委会法工委信春鹰副主任所指出的三个大问题。因此，无论司法解释的法律、司法、学理的立场和定义如何，各种司法解释文件事实上都有成立的现实因素。以行政机关解释刑法为例，虽然《1981年解释决议》和2015年修正的《立法法》将解释权限制在最高司法机关，但事实上，行政机关在新中国成立以后长期单独或联合制定司法解释。与此同时，也应该看到行政机关的立场存在反复。例如，公安部早在1984年11月8日就在《关于印发最高人民法院、最高人民检察院两个司法解释文件的通知》中明确指出，“今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准，公安机关均应参照执行，公安部不再印发”。但过去三十年的历程表明，公安部不仅依然在单独或联合印发司法解释相关内容的文件，而且印发了大量文件，最典型的就是刑法的立案标准和刑诉的办案规则系列。从这个立场来看，司法解释不能用最新的标准来定义，而是需要结合司法解释在不同时期的法律、司法、学理定义予以综合考察。

从不同维度理解司法解释具有重要意义，这是本文定义和收集司法解释的概念基础，也是后文实证分析的逻辑和事实基础。

三、刑法司法解释文件的收集与检验

（一）判定基础

应当承认，立法或司法文件就解释权明示或暗示了“司法解释”的定义和范畴，“两高”也对司法解释的名称做了限定，学理界还围绕解释主体、解释名称展开了激烈讨论。因此，最严谨的立场是，凡是不符合法律定义的司法解释，不仅不应当看作司法解释，而且应当及时废除。如果以此为理由，可能大量刑法解释类文件要么属于违宪审查的内容，要么属于自动清理的范围。然而，过去几十年，司法实务中存在大量不符合法律及司法定义的司法文件，这些文件又不可辩驳地充当了司法解释的角色。从有限的相对立场来看，这些文件事实上成为比司法解释本身更加重要的司法解释文件。

鉴于此，在判定是否属于司法解释的问题上，比较贴切的做法是：不应该仅看“两高”或其他机关发布了什么规定，还应该看司法参与者是如何认识司法解释的，以及这些文件是否起到了对具体应用法律问题的说明和解释作用。这三方面综合起来，凡是起到“对具体应用法律问题的说明和解释作用”的均可以看作真实司法中的司法解释，此认定标准更倾向于解释对象。这不仅与制定主体相关，而且更多地强调“应用问题”；不限于“两高”及其名称规范内的文件，而是囊括所有具有司法应用问题的规范文件。因此，就本文看来，凡是“对刑法规范具体应用问题的解释与说明”均属于现实层面的司法解释范畴。其理由主要表现在两个方面：

在解释主体方面，大量行政机关单独或联合“两高”制定司法解释。《1981年解释决议》将司法解释主体限定为“两高”，但在现实中行政机关纷纷充当司法解释主体的角色。例如，公安部颁布的《关于村民小组组长以本组资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复》，严格来说，连部门规章都不算，更不属于刑法司法解释，但司法判决仍将其作为定罪量刑的依据。[28]再如，国家林业局颁布的《国家林业局关于在林木采伐许可证规定的地点以外采伐林木行为定性的复函》也直接影响了盗伐林木罪的认定。[29]又如，在2003年涂汉江案中，法院依据中国人民银行办公厅发出的银办函〔2002〕874号文认定被告人非法从事金融活动，[30]依据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》认定其罪名为非法经营罪。[31]

在解释名称方面，大量本不属于“解释”名称的规范性文件充当了司法解释。除表1中“两高”所发布的“司法解释工作规定”的名称外，司法实践中更多的是答复、复函、函、解答、通告、纪要、指示、公告、标准、办法、指复、指引等。检察机关制定的检察解释名称尚有“等”规定，而最高人民法院制定的审判解释则有明确限制。然而，事实表明，即使有些文件不属于最高人民法院“司法解释工作规定”的名称范畴，司法裁判中仍会援引这些文件，并将其作为定罪量刑的依据。例如，2015最高人民法院的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》、[32]2017年最高人民检察院的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等。[33]

值得注意的是，本文判定的司法解释有别于法律、司法、学理层面的定义，仅仅是为了梳理过去几十年我国司法解释文件给出的概念基础，从而研究当前司法解释的形式问题。这不代表本文作者认为这些文件是合理或合法的，如后文结论所述，我们也反对这种滥用司法解释之名制定规范性文件的做法。一方面，即便这些文件的名称与司法定义不符，制定主体也不属于“两高”范畴，但在刑事司法实践中，司法机关仍把这些文件当作司法解释予以适用，“两高”司法解释的汇编参考书也将其纳入司法解释名目中。另一方面，司法解释的“法律定义”在不同阶段具有不同内涵，任一阶段的正式定义都不足以全面概括既有的司法解释，诸多学理定义都与法律和司法定义相关且分歧较大。因此，透过现象看本质，将客观存在的司法解释纳入研究框架内，可以从更广泛的视角来观察司法解释存在的问题。因此，本文在考虑司法解释定义问题的基础上，从解释对象、解释主体、名称规范等角度出发，全面反映司法解释不同历史阶段的特征，全面涵盖1949年以来的各种司法解释。

（二）判断标准

鉴于司法解释正式定义的特征、学理定义的分歧、现实定义的扩张，单一认定标准无法涵盖所有司法解释情形。如果用“两高”来限定刑法司法解释范畴，则会忽视公安部及其他行政机关在司法解释中的作用。如果从解释名称维度来审视司法解释标准，则会出现重形式轻实质的问题。如果将司法解释限定为有限的几种类型，那么其他文件的性质又是什么？难道人民法院援引裁判文书是法律适用错误？也正因如此，“两高”在多个废止的司法解释文件的名称中使用了司法解释、业务文件、司法解释性质文件等不同称谓。基于此，我们认为，某份文件只要满足如下三个形式条件，事实上就是刑法司法解释。

（1）解释对象，是对“犯罪与刑罚”适用所作的解释。刑法司法解释在本质上是对刑法条文的解释，而刑法条文又是关涉犯罪与刑罚的规定。《1981年解释决议》首次以立法方式将司法解释从法律解释中剥离，1996年最高人民检察院正式规范司法解释的名称，2019年的《备案审查工作办法》最终以准立法形式正式将“两高”具体应用法律问题的解释统称为司法解释。如果简单地将2019年的司法解释概念或名称套用于1981年或1996年以前的释法文件，必然导致大量释法文件难以被评价为司法解释，也难以反映我国刑法司法解释现状。相反，以解释对象来确定刑法司法解释范畴，既能保证刑法司法解释概念的稳定性，也能在不同历史阶段形成共识，从而能够较为全面客观地呈现司法解释现状。

（2）解释主体，不限于“两高”，还包括对“犯罪与刑罚”作出释法文件的国家机关。一是最高人民法院、最高人民检察院，二是公安部、其他行政机关，三是“两高”内设机构，四是公安部、司法部等机关的内设机构。尽管1979年《人民法院组织法》和《1981年解释决议》以立法方式确定了最高人民法院或“两高”是司法解释的主体，但真正制定、颁布司法解释的主体却不限于“两高”。例如，2013年由最高人民检察院法律政策研究室主编的《中华人民共和国现行有效刑法司法解释全集》、2014年最高人民法院与最高人民检察院联合汇编的《司法解释与指导案例（刑事卷）》、2019年法律出版社出版的《刑法及司法解释新编》等刑法司法解释汇编作品，均将公安部或“两高”所制定的关于犯罪与刑罚的释法文件纳入了刑法司法解释范畴。

（3）解释名称，不拘泥于表1所列的有限的几种形式。其主要原因有三：其一，在1996年最高人民检察院《司法解释工作暂行规定》颁布以前，刑法司法解释名称并不明确。以名称为标准必然导致刑法司法解释数据的缺失，断章取义的做法不能全面反映司法解释概况。其二，司法解释名称不统一，不同阶段司法解释具有不同称谓。其三，最高人民检察院所制定的解释在有限具体列举形式之外，尚有“等”的空间有待探索。

之所以如此考虑，主要基于两方面原因。一方面，从刑法条文具体化的司法解释本质出发，其并不存在理论障碍。因为“两高”和公安部及其他行政机关或内设机构关于犯罪与刑罚的解释具有一定权威效力，对于指导刑事司法实践具有重要参考作用。另一方面，从1949年新中国成立至今，刑法司法解释经历了“雏形—确立—完善”的过程。不同历史时期的司法解释定义不一致，解释主体更是五花八门。为了避免挂一漏万，也为了全面反映刑法司法解释的演变轨迹，将具有解释性质的公安部或其他部门以及“两高”内设机构所制定的规范性文件纳入其中，也是应然之义。

（三）采集方法

在明确刑法司法解释定义和判断标准的基础上，我们结合刑法司法解释的主体、名称和对象标准，开展了司法解释的收集工作。借助理论教材、法律汇编作品以及“法律法规网站”三种途径，我们归纳和整理了所有罗列或提及的司法解释。最终，在剔除重复文件、无关文件后，我们共收集刑法司法解释（性质）文件1491份。[34]其中，1279份系“两高”（或其内设、派出机构）单独或联合制定，或“两高”联合其他机构制定，212份由公安部或其他行政机构单独或联合制定（详见表4）。全国人大常委会法工委在2013年的工作报告中曾提及，最高人民法院或最高人民检察院整理出新中国成立以来现行有效的单独或联合制定的司法解释、司法解释文件及其他规范性文件分别共计“3351份”“1000余份”，但并未提及刑法司法解释文件的数量。[35]尽管真实的刑法司法解释文件数量仍然有待官方统计，但我们认为，排除公安部等行政机关发布的文件后，1279份与“两高”相关的文件体量和“两高”梳理出的数据基本吻合（详见表4）。当然，本文的司法解释数据还包括那些已经失效的司法解释，但即使如此，1279份的统计量仍然较为客观。我们的具体采集方法和过程如下：

首先，通过分析19本刑法学理论教材，统计常用的司法解释。张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），中国人民大学出版社2011年版；李永升、刘建：《金融刑法学教程》，法律出版社2014年版；陈兴良：《刑法各论精释》（上、下），人民法院出版社2015年版；黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版；阮齐林：《中国刑法各罪论》，中国政法大学出版社2016年版；齐文远：《刑法学》（第3版），北京大学出版社2016年版；刘艳红、夏伟：《刑法学》（上、下），北京大学出版社2016年版；曲新久：《刑法学》（第5版），中国政法大学出版社2016年版；罗翔：《刑法学总论》，中国政法大学出版社2017年版；叶良芳：《刑法分论》，法律出版社2017年版；高铭暄、马克昌：《刑法学》（第9版），北京大学出版社2019年版；《刑法学》编写组：《刑法学》（上册），高等教育出版社2019年版；付立庆：《刑法总论》，法律出版社2020年版；李翔：《刑法修订与刑法解释关系研究》，上海人民出版社2020年版；刘宪权：《刑法学》（第5版），上海人民出版社2020年版；张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版；王作富、黄京平：《刑法》（第7版），中国人民大学出版社2021年版；魏东：《刑法分则解释论要》，北京大学出版社2020年版；周光权：《刑法总论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版。

其次，通过分析21本刑法规范文件汇编作品，整理司法解释。刘志伟、周国良：《刑法规范总整理》（第4版），法律出版社2011年版；赵英武：《刑法直查：刑法条文与相关法规“三元分解、五栏贯通”全解》，法律出版社2011年版；最高人民检察院法律政策研究室主编：《中华人民共和国现行有效刑事司法解释全集》，法律出版社2013年版；最高人民法院、最高人民检察院主编：《司法解释与指导案例（刑事卷）》（第3版），中国法制出版社2014年版；苏泽林：《刑法规范适用指引》，中国民主法制出版社2016年版；张军：《刑法［分则］及配套规定新释新解》（第9版），人民法院出版社2016年版；法规应用研究中心：《刑法一本通》（第6版），中国法制出版社2018年版；孔利民：《刑法实用全典》，中国法制出版社2018年版；郑可悌：《刑法分解实用全书》，法律出版社2018年版；《刑法及司法解释新编》，中国法制出版社2019年版；李立众：《刑法一本通：中华人民共和国刑法总成》（第15版），法律出版社2021年版；《中华人民共和国刑法：含刑法修正案（十一）及法律解释》，法律出版社2021年版；冯江：《刑法全厚细》（第6版），中国法制出版社2021年版；劳东燕：《刑法修正案（十一）条文要义》，中国法制出版社2021年版；王爱立：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版；谭淼：《刑法规范精解集成》（第7版），法律出版社2021年版；苏泽林、罗书平：《刑法规范适用指引》（第2版），中国民主法制出版社2021年版；刘志伟：《刑法规范总整理》（第12版），法律出版社2021年版；《刑法及司法解释汇编》，中国法制出版社2021年版；刘静坤：《刑法条文理解与司法适用》，法律出版社2021年版；郑可悌：《刑法分解实用全书》，法律出版社2021年版；王爱立：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2021年版。

最后，通过9个法律数据库，检索、验证和查找司法解释。通过“罪”“刑”“犯罪”“犯”“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”“报告”“通知”“函”“复函”“意见”“指示”“公告”“纪要”“答复”等18个关键字或关键词，分别在法律之星数据库（网址为http://law1.law-star.com/）、北大法宝数据库（网址为https://www.pkulaw.com/）、找法网数据库（网址为https://china.findlaw.cn/fagui/）、国家法律法规数据库（网址为https://flk.npc.gov.cn/sfjs.html）、威科先行数据库（网址为https://law.wkinfo.com.cn/）、法律图书馆数据库（网址为http://www.law-lib.com/）、无讼数据库（网址为https://www.itslaw.com/home）、汇法网数据库（网址为https://www.lawxp.com/）、法意科学数据库（网址为http://www.lawyee.org/）中检索最高人民检察院、最高人民法院及其他机关颁布的司法解释文件。

（四）数量检验

尽管通过理论教材、汇编作品和法律数据库对司法解释文件进行采集，能够较为全面地收集我国刑法司法解释相关数据，但是由于时间跨度长，且不同时期对于司法解释的定义各有不同，因此仍有必要对司法解释的数量进行检验。在检验方法上，我们建立了正向检验和反向检验两种检验途径。在正向检验上，我们将收集的司法解释文件数量与先前文献所提及的解释文件数量进行对比。从既有文献对刑法司法解释统计的数量来看，由于司法解释的认定标准不统一，各种文献在判断哪些属于司法解释和具体数量上缺乏共识。当然，统计路径可能影响文件数量。杨建军以《最高人民法院公报》为依据，统计出1985—2007年一共发布刑事类司法解释173份。[36]然而，张军统计出，1980—1990年，最高人民法院发布司法解释152份；李希慧统计出，1980—1994年，最高人民法院发布司法解释207份。如表2所示，统计数据相差极大。

除了统计路径的差异，统计标准也存在差异。我们认为，先前的文献只将非常少的一部分文件作为司法解释文件。因此，要认清司法解释，首先需要重新评估司法解释的发文数量。这进一步反映出系统统计刑法司法解释的重要性，以及本课题的研究价值。从数量上来看，本文所收集的不同时期的司法解释文件数据，分别是先前统计数据的2～6倍。由此观之，司法解释的体量何其浩繁，我们统计出的各时期的真实司法解释数量远超学者们的先前估计。这也从侧面上反映了全国人大加强司法解释管理的重要意义。

在反向检验上，我们通过对比最高人民法院与最高人民检察院废除的司法解释文件，来印证是否所有废除的文件都包含在本课题所收集的司法解释文件中。我们一共检索出历年29份“两高”关于废除或清理司法解释的文件，但只有17份废止文件涉及刑法司法解释，另有12份不涉及刑法司法解释。[45]如表3所示，1993年以来，“两高”一共废止329份司法解释文件。通过逐一对比历年废止的刑法司法解释文件的具体名称，我们发现所有已废止的文件均包含在本文数据库之中。反向检验结果说明，我们收集到的刑法司法解释文件较为完整，只要是可检索和可查找的文件，均包含在本文数据库中，基本不存在遗漏等情况。

尽管本文的判断标准和收集方法还有待进一步检验，但从系统、全面、整体、现实的视角来看，其具有相当的合理性。同时，由于存在部分刑法司法解释未公开发布的可能性，本文收集的司法解释文件数据只能算穷尽努力的最可靠结果，而不能保证绝对的准确。[46]我们的逻辑起点是先了解司法解释的历史、沿革、现状，而不是通过今日之法律或司法解释定义来观察过去的司法解释。全面细致的司法解释整理工作是进一步探索和发现问题的基础。本文认为，只有发现刑法司法解释存在的问题，才能进一步避免出现重复问题，从而提出有效的改进措施。

四、刑法司法解释文件的实证发现

完成了对司法解释的收集、整理以及正反向数据检验后，我们对1491份刑法司法解释文件进行了分析。以这个数据库为基础，本部分首先从时间维度纵向揭示刑法司法解释的整体变化趋势，接着通过制定主体探寻国家机关参与司法解释现状，最后结合文件名称检视刑法司法解释的表达方式。从多维度视角分析我国当前刑法司法解释的现状，有助于把握刑法司法解释历史发展进程中的特性和共性。

（一）时间维度

自1949年新中国成立至2020年12月31日，通过统计横跨71年的司法解释文件，可以发现我国刑法司法解释在数量上整体呈阶段式递增趋势。为了方便介绍，我们将各个时间段的重大法律事件作为临界点，并结合司法解释文件的分布特点，将其分为五个阶段进行阐述。具体如图1所示。

1949—1957年，刑法司法解释数量逐步增长，这期间总共颁布刑法司法解释158份。其中，除公安部1951年颁布的《关于各地量刑标准的综合通报》以及最高人民检察院1957年颁布的《关于缓刑期间被告人是否有政治权利等问题的批复》外，其余文件均由最高人民法院及其分设机构颁布。该阶段，最高人民法院在刑法司法解释中占有绝对支配性地位。根据1955年至1956年文件数量的急速增长也能判定，《1955年解释决议》的颁布为最高人民法院制定司法解释提供了法律依据。在此之前，因新中国刚成立、法治建设经验不足等，刑法司法解释呈缓慢增长趋势。

这既有特定的时代背景原因，也与欠缺立法规定相关。因此，司法解释的作用和地位并未凸显，仅是作为贯彻中央人民政府决策命令的附属文件。理由在于，1949年《中央人民政府组织法》第7条规定，由中央人民政府委员会制定并解释国家的法律。1951年的《人民法院暂行组织条例》和《最高人民检察署暂行组织条例》对刑法司法解释问题并未提及，所以当时中央人民政府委员会是唯一具有法定解释权的主体。但实践中，最高人民法院及其分院、最高人民检察院以及公安部等行政机关都在发布刑法司法解释性文件。这一阶段的总体特征是，刑法司法解释权行使尚不规范。

1958—1976年，新中国法治事业发展缓慢。1958—1960年的“大跃进”运动使法治建设严重受阻，刑法司法解释数量呈断崖式下跌，三年内仅颁布刑法司法解释17份。1961—1964年的法治建设有所恢复，但1963年到达顶峰之后，刑法司法解释数量急剧下降，直至1966年刑法司法解释工作基本停止，刑法司法解释仅颁布2份。

1977—1999年，“文化大革命”的结束为法治建设恢复提供了契机，刑法司法解释工作逐步推进，并于1991年前后达至顶峰。1979年《刑法》的颁布和实施，标志着中国刑事法治开始步入正轨。

但是作为新中国成立后的第一部刑法典，无论是法典制作技术还是规制内容都尚不成熟，因而亟须司法解释来明确具体内容，规范刑法适用，统一裁判标准。同时，在改革开放浪潮中，新情况、新问题、新现象都有待立法规定。面对刑法立法的不足与司法实践的需求，无论是刑法典或单行刑法，抑或是数量有限的刑事立法解释，都显得杯水车薪。因此，刑法司法解释变得尤为重要，“两高”依据《1981年解释决议》所赋予的权限，开始积极开展司法解释工作。公安部（包含内设机构）、司法部等行政机关也纷纷参与其中。例如，公安部1988年颁布了《公安部关于对一九七六年以后非法越境去台人员回归探亲问题的批复》，1990年颁布了《公安部关于打击伪造、变造居民身份证违法犯罪活动的通知》，1992年颁布了《公安部关于对用于毒品犯罪的他人财物是否应予没收的批复》，1994年颁布了《公安部关于贩卖枪支零部件定性问题的批复》。

2000—2003年，我国刑法司法解释工作进入繁荣阶段，尤其是2002年前后，基本保持了每年60余份的增速。通过发文主体看，这期间的刑法司法解释主体呈多元分布，涉及最高人民法院、最高人民检察院、公安部及其内设机构、国家工商总局、国家林业局、国家税务总局、审计署、司法部、新闻出版总署及国家版权局、中国人民银行、信息产业部11个部门（见表4）。就不同制定主体的刑法司法解释的制定数量来看，最高人民法院、最高人民检察院、公安部基本呈三足鼎立之势。

2004—2020年，刑法司法解释增速减缓，并有下降趋势。这间接反映出我国刑事立法工作逐渐成熟，既有的刑事法律体系或刑法司法解释体系已基本完善。但即使如此，司法解释仍然呈现出年均30余份的增长态势。该阶段的司法解释特征主要为重复性或更新式司法解释较多。

（二）主体维度

通过对相关刑法司法解释文件的梳理可以发现，刑法司法解释的主体具有多元性。如表4所示，我们将1491份刑法司法解释文件的制定主体归纳为14种。事实表明，不具有独立司法解释权的行政机关、国务院直属机构、“两高”内设机构及其分设机构却履行了刑法司法解释职能。除最高人民法院单独制定的510份，最高人民检察院单独制定的195份，“两高”联合颁布的129份，全国人大常委会法工委与“两高”或其他行政机关联合发布的3份外，其余刑法司法解释可分为三种类型。

第一种类型为“两高”内设机构或分支机构所制定的刑法司法解释文件。该类司法解释文件共219（183+36）份。其中，最高人民法院研究室颁布142份，最高人民检察院法律政策研究室颁布27份，最高人民法院办公厅颁布9份，最高人民法院刑二庭（刑事审判第二庭）颁布9份。由此可见，在该类刑法司法解释性质文件中，最高人民法院研究室与最高人民检察院法律政策研究室是发文的主要机关。

第二种类型为“两高”联合行政机关或事业单位、团体所制定的刑法司法解释文件。该类刑法司法解释文件总共221（22+43+156）份。其中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的司法解释为78份，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的为36份，最高人民检察院、公安部联合颁布的为11份，最高人民法院、公安部联合颁布的为9份，最高人民法院、司法部联合颁布的为6份，其余皆为“最高人民法院/最高人民检察院+不同行政机关”所制定的刑法司法解释。在该类型中，“两高”与公安部或司法部联合制定的刑法司法解释文件占据主导地位。

第三种类型为行政机关单独制定的刑法司法解释文件。具体可以划分为两类。一是由单个行政机关制定的刑法司法解释文件，如1997年国家税务总局颁布的《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》、1998年中国人民银行条法司颁布的《关于金银使用单位购买黄金原料并交售给中国人民银行的行为性质的复函》等规范性文件。二是行政机关联合其他行政机关颁布的刑法司法解释文件，如1995年公安部、国家工商行政管理局联合颁布的《关于坚决取缔非法刻制印章摊点严厉查处伪造印章违法犯罪活动的通知》，2001年国家林业局、公安部联合颁布的《国家林业局公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》。这两类刑法司法解释文件合计212份，其中公安部经济犯罪侦查局发布了82份，公安部发布了94份。

（三）名称维度

如表1所示，最高人民检察院发布的《司法解释工作暂行规定》《司法解释工作规定》，将司法解释的名称规定为“解释”“规定”“意见”“通知”“批复”“规则”“决定”等。最高人民法院的《关于司法解释工作的若干规定》《关于司法解释工作的规定》则将司法解释的名称限定为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种情形。然而，“两高”实际发布的司法解释与其所规定的名目不统一，名称也较为混乱，过去几十年的整个司法解释发布情况也大致如此。如表5所示，这些名称的特征大致可以归纳为三个方面。

首先，在名称表现形式上，非规范名称极度扩张。最高人民法院、最高人民检察院、公安部及其他行政机关单独或联合颁布的刑法司法解释的名称并未局限于上述名称，而是扩张至答复、复函、函、解答、通告、纪要、指示、公告、标准、办法、指复、指引等32种名称。最高人民法院和最高人民检察院均在各自规定的名称范围外大量使用非规范名称。就拿现行依然有效的文件来说，最高人民法院2007年发布的《关于司法解释工作的规定》并不包含“意见”，但《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年）、《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（2012年）等多份文件均是以“意见”命名。

其次，按照不同名称的分布来看，司法解释名称存在该用而不用、不该用而滥用的情况。刑法司法解释主要以通知（452份）、批复（375份）、答复（206份）、解释（128份）、复函（104份）的形式发布。这又进一步揭示出两方面值得关注的内容。一方面，如表1所示，“通知”除最高人民检察院1996年的文件有明确规定外，没有其他文件明示“通知”属于范围内的名称。然而，“两高”非常倾向于以“通知”的形式来发布刑法司法解释，这恰恰又不在名称范围内。另一方面，刑法司法解释的正式名称运用“解释”较多，但以“两高”新增的共用名称“规则”命名的刑法司法解释文件为0份。最高人民检察院2019年发布的《司法解释工作规定》第6条规定，“对检察工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用‘解释’‘规则’的形式”。最高人民法院2021年发布的《关于司法解释工作的规定》指明，“对规范人民法院审判执行活动等方面的司法解释，可以采用‘规则’的形式”。按照这两份文件的逻辑，“规则”存在大量适用的空间，但实际上却未见运用。

最后，“通知”类刑法司法解释占有较大比重。“通知”事实上成为重要的司法解释名称。但即使如此，仍然存在直接颁布文件、重复性命名、拔高文件性质等突出问题。具体阐述如下：

其一，“两高”长期直接以“通知”形式颁布刑法司法解释。例如，《关于办理杀人案件应当遵照的几项规定的通知》（1951年）、《关于三反运动中被判处徒刑、劳役或机关管制的贪污分子其刑期起算问题的通知》（1953年）、《关于适用法律类推的案件报送核准问题的通知》（1980年）、《关于严厉打击看守所在押人犯于羁押期间进行犯罪活动的通知》（1983年）、《关于在全国法院开展量刑规范化试点工作的通知》（2009年）、《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》（2014年）等。

其二，以“通知”形式颁布刑法司法解释，但存在重复性命名的问题，例如“解释+通知”“规定+通知”“意见+通知”等。这类司法解释文件尽管以“通知”命名，但本质上却是在“解释”“规定”“意见”之后冠之以“通知”。如1997年最高人民检察院颁布的《关于发布〈关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）〉的通知》，2001年最高人民法院、国家保密局联合颁布的《关于执行〈关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》，等等。

其三，“两高”以“通知”形式将本不是司法解释的规范文件提升为司法解释文件。这又可以进一步区分为四种情况：（1）将“活动”“报告”“案件”“通告”等文件以“通知”形式转变为司法解释。如果从名称上进行区分，不难发现“活动”“报告”“案件”“通告”等称谓均不符合司法解释名称规定。最明显的是，多年来“两高”将各种严打活动的文件以“通知”形式转变成了司法解释。例如，最高人民检察院发布的《关于依法严厉打击编造、故意传播虚假恐怖信息威胁民航飞行安全犯罪活动的通知》（2013年）、《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（2015年）。（2）“两高”通过附加“通知”称谓的形式，将行政文件乃至地方性文件转化为司法解释文件。例如，1981年最高人民检察院转发《国务院批转公安部〈关于坚决打击向国民党特务机关写信挂钩的犯罪分子的通知〉的通知》，这份文件本属于公安部部门规章，但在最高人民检察院附加了“通知”后，具备了司法属性。（3）“两高”通过附加“通知”的转发形式，将地方性文件转换为司法解释。例如，1984年最高人民法院、最高人民检察院等联合颁布的《关于转发河北省高级人民法院、人民检察院、公安厅、司法厅〈关于及时核实处理在押犯和劳教人员提供的案件线索的通知〉的通知》。（4）“两高”将“会议纪要”以通知形式转发全国，将其提升为司法解释的应用性规范文件。例如，除三大毒品会议纪要外，现行依然有效的纪要文件还有：《关于印发〈办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要〉的通知》（1999年）、《关于印发〈全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要〉的通知》（1999年）、《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（2001年）、《关于印发〈办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要〉的通知》（2003年）、《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（2003年）等。

基于上述对刑法司法解释时间、主体、名称三个维度的实证考察，可以发现司法解释的实务现状与立法、司法规定相去甚远。无论是时间维度上刑法司法解释数目跌宕起伏的演变轨迹，还是突破法定的二元主体扩张至137种制定主体，抑或是名称维度上的32种名称表达，都反映出刑法司法解释存在的问题远比已知情况严重，从而凸显了诸多司法解释亟待规制的现状。本文无意评价司法解释的功效，但实证发现充分证实了刑法司法解释泛化、解释主体多元、解释名称混乱等问题的存在。以下将对这些问题进一步展开论证。

五、刑法司法解释的形式问题与讨论

（一）主体不适格问题

司法解释的主体多元化的背后呈现出主体不适格问题。然而，无论是法律定义还是司法定义均明确指出，对于刑法的具体应用问题，除“两高”以外，其他机构无权作出司法解释。因此，对于司法解释的主体不适格，可以从三方面展开讨论。

第一，“两高”内设机构或派出机构制定释法文件主体不适格。尽管“两高”及其派出机构在一定程度上代表着最高人民法院与最高人民检察院的意志，但从主体适格角度来看，只有以“两高”名义对外发布的释法文件才属司法解释。这主要是因为，司法解释的制定程序有着严格的法定规定，而“两高”内设或派出机构所制定的规范文件则相对宽松，因此该类释法文件难免会面临主体适格与程序合法的质疑。表4数据显示，有219份（14.70％）司法解释文件是由最高人民法院或最高人民检察院的内设机构或派出机构制定。这些由某个审判庭或赔偿委员会发布的具有指导意义的文件明显存在主体适格性问题。虽然从纵向时间段来看，1981年以后的内设机构或派出机构制定的司法解释文件明显减少，但在2007年最高人民法院司法解释文件公布以后，仍然有内设或派出机构在制定司法解释。例如，2010年最高人民法院刑三庭制定的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》对是否构成犯罪、数罪并罚、死刑等刑罚裁判进行了明确的解释性规定。又如，最高人民法院研究室或最高人民检察院法律政策研究室近十年来发布了多份现行有效的答复，如《关于罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题的答复》（2011年）、《关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复》（2012年）、《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》（2013年）、《关于〈《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条是否适用于其他开设赌场案件的请示〉的答复意见》（2014年）、《〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》（2015年）等。

第二，行政机关参与刑法司法解释制定主体不适格。从前文的分析来看（表4），行政机关单独制定的司法解释文件就有110份（94+16），其中公安部有94份，占所有刑法司法解释的7.37％。

行政机关与“两高”共计颁布刑法司法解释221份，占比14.8％。尽管超过20％的司法解释文件由行政机关单独或联合“两高”制定，但无论是从立法角度还是文件性质来看，都难以将其认定为司法解释。

首先，从立法条文来看，在现行有效的全国人大及全国人大常委会公布的法律或解释文件中，没有任何一部文件授权行政机关单独或联合参与制定司法解释。例如，2001年司法部单独制定的《狱内刑事案件立案标准》，其合法性存在疑问。

其次，行政机关联合制定的司法解释无法区分制定主体。到底是由行政机关发起制定，还是由“两高”发起制定，以及“两高”是实质性地参与制定，还是挂名式制定，仍有待澄清。

最后，司法解释的文号反映出制定主体或解释文件的混乱，难以确定该文件的性质。我们的调查显示，绝大多数联合制定的司法解释文件都是以最高人民法院的“法”字开头，或最高人民检察院的“高检”起头，这些被北大法宝等法律数据库归类为“司法解释文件”。但仍然有大量公安部联合“两高”制定的司法解释以公安部的文号“公通字”开头，被北大法宝等数据库归类为“部门规范文件”。例如，“两高”一部2010年联合制定的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）、《关于严厉打击发票违法犯罪活动的通知》（公通字〔2010〕28号）。但是，2018年公安部关于公布公安部规章和规范性文件目录以及公安部决定废止的规范性文件目录的公告明确废止了含有上述两份文件在内的4份联合“两高”制定的文件。这恰恰说明，这些公安部联合“两高”制定的文件虽然名义上是司法解释，但其本质上是公安部的部门规章。

第三，行政机关内设机构联合或单独制定司法解释文件主体不适格。本文刑法司法解释文件库显示，行政机关内设机构制定的司法解释文件有97份（6.51％），其中91份由公安部经侦局等内设机构制定，另外6份由中国人民银行办公厅、条法司等内设机构制定。这些由行政机关内设机构单独或联合制定的司法解释文件，主要是各种关于是否构成犯罪的“批复”。这些批复是省级公安厅发现问题后，通过公文请示公安部内设机构而获得的答复。这些批复文件显示，行政机关在与最高人民检察院、最高人民法院、全国人大常委会法工委或者其他法院内设机构进行了交流后，把书面意见整理成批复内容并发文公布。但到底是部门之间的交流，还是与内设机构或其人员的交流，显然存在疑问。[47]部分批复内容直接由公安部内设机构决定，并向全国公安机关公布。[48]

综上所述，司法解释的主体不适格问题不仅需要立法者持续重视，而且需要用实际的司法解释清理行动予以规范。王瑞君从罪刑法定的角度充分论证了这个问题，无解释权的不适格主体参与刑法司法解释，“其制定的规范内容于法无据”“有损刑法司法解释的形象”“大大降低刑法司法解释的权威地位”。[49]更为重要的问题是，这些不适格文件的性质难以判定，对于司法解释文件的生效和失效管理，也难以实现及时规制。“两高”于2012年出台的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》已明确禁止地方司法机关制定司法解释文件，但现有的司法解释文件仍未禁止内设机构和行政机关制定司法解释文件。

（二）名称混乱问题

虽然司法解释文件主要以通知的形式发布，但其名称却涵盖了规定、意见、解释、问题、决定等32种。仅通知内部结合使用的文件名称就有22种。如此纷繁复杂的司法解释体系显然难以做到有效管控。本文发现的司法解释名称混乱问题，主要表现可以总结为如下几个方面：

第一，“两高”发布的司法解释并未遵守司法解释管理文件规定。这种“未遵守”表现为使用规范名称以外的称呼，所发布的文件类型与既定司法解释名称类型不一致，以及各种规范与不规范名称相互混用。首先，使用规范名称以外的称呼。以最高人民法院为例，历年的司法解释均没有将“意见”纳入司法解释名称规范中，但大量司法解释文件却包含了“意见”。例如，2008年以来的多份《人民法院量刑指导意见》，以及2012年的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》。就“通知”而言，2006年以后的解释文件中，没有一份将“通知”列入正式文本的范畴。

但2007年至今的大量文件都以“通知”的形式发布。其次，解释文件与既定名称类型不一致。根据2019年最高人民检察院《司法解释工作规定》与2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，“解释”“规则”主要是针对类案或法律适用问题所作的说明，“批复”用于个案请示，“决定”用于司法解释的修改和废除场合，“规定”则与需要制定的规范、意见等相关。每种刑法司法解释名称均具有特定含义，不得混淆运用。然而，“决定”被用于刑法司法解释修改、废除之外的场合并非个例，如2000年的《最高人民检察院关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》。“解释”与“规定”也存在混用的情形。最后，各种规范名称或不规范名称相互混用。各种非规范文件冠名为“通知”后上升为规范文件。此外，不属于规范名称的“纪要”比“解释”更为翔实，例如最高人民法院发布的《毒品犯罪审判会议纪要》等。

第二，针对个案问题请示的批复名称混乱。对于“两高”来说，“批复”作为个案请示回复本来是对特定个案的指导，但一旦发文就变成类案裁判指导，这与司法解释实无差别。各大机构常以“复函”“答复函”“函”“答复意见”“函复”等形式作出刑法司法解释，但这些名称没有任何一个在司法解释的规范名称之内。例如，2000年最高人民检察院《对〈关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示〉的答复函》、2000年最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》、2017年最高人民法院《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》、2014年最高人民检察院研究室《对〈关于《关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条是否适用于其他开设赌场案件的请示〉的答复意见》等刑法解释文件均是针对个案的批复，但使用了“意见”“答复”“函”等不规范表述。

第三，行政机构或内设机构的文件冠名混乱。主要表现为，混用个案和通行文件称号，以及适用“两高”的司法解释文件称号。行政机关或内设机构制定的释法文件名称主要包含“批复”和“答复”两种类型。例如，公安部经济犯罪侦查局《关于对既涉嫌非法经营又涉嫌偷税的经济犯罪案件如何适用法律的请示的批复》、公安部公共信息网络安全监察局《关于对利用网络漏洞进行攻击但未造成危害后果的行为如何处罚的答复》。适用“两高”的文件称号主要有“通知”和“意见”。

就“通知”来说，如公安部《关于贯彻执行〈关于打击盗窃、抢劫汽车犯罪活动的通告〉有关问题的通知》、公安部经济犯罪侦查局《关于请香港警方协查信用证诈骗案件有关要求的通知》、公安部《关于对彩弹枪按照枪支进行管理的通知》。就“意见”来说，如公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》。此类文件表明，行政机关不当套用司法解释的名称。

综上，尽管全国人大常委会三令五申要加强司法解释的管理，“两高”也颁布了多份司法解释性质的文件来规范司法解释。然而，本文总结出的司法解释名称混乱问题，并非某一时的问题，而是在过去几十年中不同程度地持续存在。最高人民法院、最高人民检察院如何管理和规范自己发布的司法解释，是司法解释规范化管理的最重要环节。

（三）不必要解释问题

通常来说，刑法司法解释以刑法规范为解释对象，仅当刑法条文的具体应用有待进一步解释时，才需要借助刑法司法解释来说明。换言之，刑法司法解释与刑法规范之间是解释与被解释、说明与被说明的关系，刑法司法解释处于从属、辅助地位。然而在现实中，刑法司法解释反客为主，不仅有直接架空刑法规范的嫌疑，而且滥用司法解释发布各种形式的规范文件，或者发布与刑法本身无关或无必要的规范文件。例如，对于《刑法》第225条第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的行为”，“两高”先后颁布了42个刑法司法解释来说明该条文，使得非法经营罪由扩张走向异化，最终演变为口袋罪。[50]纵观刑法司法解释，本文所指的不必要解释主要表现在三个方面。

（1）在法律适用并无歧义，法律推理也不存在障碍的前提下，“两高”作出不必要解释。例如1991年《最高人民法院关于严厉打击破坏抗洪救灾的犯罪活动的通知》规定，“对以反革命为目的，造谣惑众，进行各种破坏活动构成犯罪的，要按照刑法有关反革命罪的规定定罪判刑；对抢劫抗洪器材、救灾款物，抢劫受灾地区公私财产、强奸妇女等严重犯罪活动，以及盗窃、破坏交通、电力、通讯设备的犯罪活动，要坚决依法从重从快判决”。实际上，这个司法解释除要求“从重从快”外，其他内容基本属于对刑法条文的重申，没有任何实质意义。

（2）已经制定立法或司法解释，但又重复制定司法解释。在全国人大已经制定相关立法解释的前提下，1991年最高人民法院《关于严格执行全国人民代表大会常务委员会〈关于禁毒的决定〉严惩毒品犯罪分子的通知》、1991年最高人民检察院《关于严格执行全国人大常务委员会〈关于禁毒的决定〉〈关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定〉的通知》这两个司法解释文件可谓是重复性司法解释，除贯彻全国人大的立法解释外，并无实质内容。再如，关于毒品犯罪的司法解释，2000年最高人民法院发布的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中的内容与2016年司法解释中的前半部分内容基本一致。又如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2020年颁布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》与“两高”颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的核心内容一致。

（3）非规范指导意义的象征性司法解释问题。[51]例如，2002年最高人民检察院《关于认真贯彻执行全国人大常委会〈关于刑法第二百九十四条第一款的解释〉和〈关于刑法第三百八十四条第一款的解释〉的通知》对打击黑社会性质组织犯罪的规定就是立法解释的原文。再如，2004年最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》对打击集资犯罪的强调，以及2008年最高人民法院《关于依法惩处涉抗震救灾款物犯罪确保灾后恢复重建工作顺利进行的通知》对赈灾物资的保护性声明等，除重申当前的刑事政策外并没有实质内容。这些文件并非对构成要件与量刑的解释，而是旨在凸显刑法的威慑作用，同时表明“两高”对打击犯罪的态度或决心。[52]

当前司法解释存在的形式问题不仅反映出司法解释的随意性，而且反映出对司法解释的依赖性。事实上，这些问题更应该归结于刑法条文的不明确，其本质是立法问题，而非刑法解释的问题。由于长期以来过于重视“解释”刑法，而没有尝试通过完善刑法典来满足司法的需要，所以即使司法解释存在大量问题，在刑法典未及时更新的情况下，司法解释仍然是必要的。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。由于如何判断“有无明文规定”并不明确，为司法解释的普及提供了现实基础。虽然刑法中的“明确性原则”在本质上也属于一种“相对明确”，但试图通过司法解释实现“相对明确”的做法只会让司法解释数量越来越多且越来越不规范。事实上，解决司法解释问题的最好办法就是制定一部科学的刑法典。但问题是，制定出科学的刑法典的前提是深刻反思刑法存在的问题，充分知晓司法解释的缺陷，深入了解人民法院的裁判依据。在当前未系统梳理历年司法解释规定的情况下，这仍然存在一定困难，但这并不代表司法解释可以取代刑法典的作用。即使在未来一段时间内仍然需要司法解释，但也应当保持克制，遵循解释限度，严格依法进行解释。

六、结论：刑法司法解释的形式规范原则及建议

需注意“司法解释”和“法律解释”的重大差异。司法解释的前提是“具体应用法律问题”，而不是“法律问题”。如果涉及的是法律问题，根据《立法法》的规定，这属于“法律解释”的范畴，而不是“司法解释”的范畴。司法解释本质上是“应用问题”，针对的是具体的定罪量刑的裁判规范。刑法解释的规范依据是刑法，不仅在实体上应当遵循刑法的基本原则，而且在程序上应当遵循比刑法更为严格的要求。虽然全国人大常委会的《1955年解释决议》和《1981年解释决议》、2019年《备案审查工作办法》，以及全国人大颁布的《立法法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》对司法解释和解释权作出了明确的规定，但应当注意，1982年《中华人民共和国宪法》颁布以来，就只有全国人大才能行使制定和修改刑事基本法律的职权。

虽然在很长一段时间内，我国刑法学界和实务界均将司法解释作为刑法的替代或替补性裁判规范并予以高度肯定。然而，司法解释的合理性前提只应是新中国成立以来的刑事立法经验不足和刑法科学化程度不高。这就意味着，随着科学的刑法典和相关司法裁判指导制度的建立，司法解释的适用性会逐渐降低。加强司法解释的规范管理工作，可以看作科学制定刑法裁判规范的第一步。至于何时能从依法制定司法解释迈向科学制定刑法，这仍然需要经过一个相当长的过程。从“依法治国”的立场来看，理论和实务界应当尽量避免“依司法解释治国”。

就未来一段时间来说，在最低限度上肯定司法解释存在必要性的前提下，司法解释自身应当恪守边界，注意合法性、合宪性、合理性问题。“两高”应在解释主体、解释对象、解释前提上符合《立法法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》的规定。虽然2019年全国人大常委会制定的《备案审查工作办法》中存在司法解释审查程序、标准、处理的原则性规定，但在具体判断标准上仍有待进一步明确。鉴于此，本文重申刑法司法解释形式上需要注意的规范原则，进一步提出制定符合刑法及司法解释要求的规范性文件需注意的问题。这些规范原则可为全国人大常委会下一步修订更加详细的备案审查规范提供学术参考。此外，本文提出的这些原则还可为“两高”进一步加强刑法司法解释的清理工作提供方向。

（一）主体限定原则

针对刑法司法解释主体多元的问题，应当明确司法解释属性，严格依法将解释主体限定为最高人民法院与最高人民检察院，其他任何机构均不能单独或联合参与司法解释的制定。因此，本文建议规定以下四种不得制定司法解释或司法解释性文件的情形：

（1）最高人民法院或最高人民检察院内设机构不能制定任何形式的司法解释；

（2）行政机关不能联合最高人民法院或（和）最高人民检察院制定司法解释；

（3）行政机关不能单独或联合制定司法解释；

（4）行政机关内设机构不能单独或联合制定司法解释。

将刑法司法解释的制定主体限定为最高人民法院或（和）最高人民检察院，可以充分落实司法解释的程序、内容、效力审查，确保对司法解释的权力结构进行调配控制。否则可能因为其他任何形式的规避而导致难以有效管理司法解释，最终再次使司法解释陷入混乱状态。

（二）名称固定原则

关于刑法司法解释名称混乱的问题，表面上是冠名、语法、称谓的适用不当，但本质上反映的是对职权属性、解释事项把握不清。通过对“两高”7个规范文件名称的梳理，可以发现“两高”司法解释文件的名称规范长期存在差异。如果不能有效管理，这种差异还会因“完全列举”或“不完全列举+兜底性条款”而继续扩大。因此，鉴于“两高”司法解释文件名称在过去、现在、将来的长期差异性，建议全国人大常委会在修订《备案审查工作办法》时直接统一“两高”的司法解释名称。具体来讲，在明确“两高”所履行的职权类型后，可以根据所制定文件的名称惯例、实质内容、表达方式，以及解释对象的不同，将刑法司法解释的文件名称进行类型化归类。本文建议做如下调整：

（1）针对刑法条文的应用、理解与适用，可统一为“解释”；

（2）针对类案的刑法司法解释名称，可统一为“规定”；

（3）针对个案的规定或处理可统一为“批复”，并明确声明不能用“函”“复函”“答复”“回复”等不同名称。

除此之外，“决定”基本可以保持原义不变，仅限于刑法司法解释的制定、修改、废除等场合。“规则”由于具有程序属性，可将其限定为诉讼法范畴，不宜在实体法中体现。总之，刑法司法解释名称体现了刑事司法的严肃性，须遵循语法逻辑，不得随意扩张。

（三）必要解释原则

针对刑法司法解释泛化的问题，需要明确刑法司法解释的功能与属性，坚持必要解释原则。

在2013年4月23日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上，全国人大常委会法工委副主任信春鹰阐明了司法解释应当注意的必要性问题。第一，确有必要制定司法解释的，应严格依照立法原意制定不与法律规定相抵触的解释。第二，凡是法律有明确规定的，司法解释不得随意对法律规定作扩大或者限缩性解释。第三，法律只有原则性规定的，司法解释必须符合立法原意和法律确定的原则。[53]应当说，以上三点对“司法解释的必要性原则”做了合理阐释，但本文认为还有必要进行进一步阐述。本文建议，如下凡是不符合必要解释的情形，都应禁止“两高”作司法解释。

第一，刑法司法解释的制定要以必须为准则。若刑法条文的语义内容不存在歧义、法律适用没有分歧、不存在不合理因素、没有超出公众预期、符合法律公平公正理念，则无须进行司法解释。在司法实践中，需要警惕司法解释越多越好、司法解释越具体越具操作性的错误理念。两高”要避免通过司法解释彰显司法权地位的不当做法，要杜绝没有实际内容的象征性司法解释。

第二，刑法司法解释要坚持不重复准则。首先，对于已经制定的刑法司法解释，若该解释能够有效解决司法实践问题，则不宜重复制定。其次，应当避免出现“两高”先后对同一问题作出相同司法解释，更要避免解释间的冲突分歧。最后，在司法解释制定后，应当避免刚实施几年又陆续更新司法解释的情况。

第三，刑法或法律决定了司法解释的必要性。刑法司法解释的制定在根源上是刑法规范本身的需求，是否需要制定以及如何制定刑法司法解释，由刑法具体条文的必要性所决定。当刑法具体条文存在应用歧义或需要进一步明确，且能够通过司法解释进行明确时，才能认定存在司法解释的必要性。否则，司法解释的再解释情况永远不可能得到遏止。

第四，司法解释的必要性不能被理解为法律解释的必要性。根据2015年修订的《立法法》第104条之规定，司法解释的必要性只针对具体的某一或某几个法律条文，而不能漫无目的地对所有相关刑法条文进行解释。“两高”应向全国人大常委会提出法律解释的请求或者提出制定、修改有关法律的议案，而不应贸然制定司法解释。具体来讲，对于如下三种情况，“两高”不得制定司法解释：立法条文滞后需要对其作扩大或缩小解释，或立法条文不再符合客观实际，或因立法删改导致情形变更。

尽管本文从司法解释定义与发展入手，收集了自新中国成立至2020年的1491份司法解释文件，并根据梳理出的形式问题提出了形式规范原则，但要彻底解决刑法司法解释的问题，不可能仅凭一篇文章完成。因主题所限，本文未深入剖析司法解释形式问题的原因和症结，未讨论司法解释的实体规范、备案审查机制、司法解释的废止依据等问题。鉴于刑法司法解释在过去长期存在的形式不规范问题，比起单纯解决形式问题，更为稳妥的做法或许是重新考虑是否需要司法解释。中国刑事立法和司法在过去几十年来积累了宝贵的立法技术和司法经验，这在某种程度上为制定比司法解释更加科学的刑法典提供了良好的基础。有关这个问题的论证并非本文的宗旨，但我们相信中华律学及其疏、诰、例、成案的应用为司法解释的管理工作提供了良好的经验。[54]

当前严格的法律行业准入资格保证了基本法律素养，我们也相信一线司法裁判或参与者有作出正确和合理运用刑法条文的能力。法律的生命在于运用，司法公正的本质也在于辩论和说理。即使司法实践中出现控辩审三方意见不同的情况，但只要合理运用一审、二审程序进行充分说理，公正自在其中。只要相信这一点，“两高”完全可以避免动辄发文解释以及单纯地发布象征性解释的情况。我们期待全国人大常委会发布的《备案审查工作办法》能落到实处，全国人大常委会法工委对司法解释的备案审查和清理管理工作的加强能够良好地规范司法解释。但是，也应当注意到，过去几十年全国人大常委会一直都在试图加强管理司法解释工作，如何保障效果和避免老问题重现都是值得更进一步研究的课题。

附录A、刑法司法解释主体汇总（1949-2020）